PODER JUDICIAL DE TUCUMAN CENTRO JUDICIAL MONTEROS JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL COMUN, FAMILIA Y SUCESIONES, DOCUMENTOS Y LOCACIONES Y LABORAL ASUETO EXTRAORDINARIO. ACORD. 211, 219 Y 223/2020 C.S.J.T ACTUACIONES SUELTAS. EXPTE 0/0 JUICIO: L.G.O. C/ G.M.D.L.A. S/ REGIMEN COMUNICACIONAL”.
Expte S/Nº Monteros, 06 de abril de 2020. AUTOS Y VISTOS:
El estado de las presentes actuaciones, en las que tengo que resolver la medida cautelar inaudita parte solicitada por G.O.L. a los fines de obtener el cambio de cuidado personal de su hija Lourdes L..
CONSIDERANDO QUE:
I.- En fecha 03/04/2020 el Señor G.O.L., con el patrocinio letrado de la abogada R.E.P.O. (MPxxxx), solicita medida cautelar para el cambio de cuidado personal de la niña Lourdes (3 años). El actor manifiesta que la niña es hija suya y de la Sra. M.D.L.A.G.. Y que, actualmente Lourdes convive con la progenitora.
II.- El pedido es interpuesto en el tiempo comprendido en el aislamiento social y obligatorio dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional (DNU PE) Nº 297/2020. A su vez, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (CSJT), dispone mediante Acordadas Nº 211, 219 y 223/2020 que el asueto extraordinario en el marco de la situación sanitaria nacional se extienda hasta el próximo 12 de Abril. La medida cautelar solicita por el Sr. G.O.L., ingresa a conocimiento de este Juzgado Multifueros [excepcionalmente y por el periodo de aislamiento social, comprende el fuero de Familia, Civil, Laboral y Documentos y Locaciones] mediante el uso del WhatsApp, comunicándose al teléfono Nº 38xxxxxxx, perteneciente al Sr. Secretario, Dr. Alfredo E. Ferré conforme se publicara en la Circular Nº 5/2020 de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Habilitado el medio tecnológico para la continuidad del servicio de justicia en el contexto de las condiciones sanitarias nacional es que tengo por presentada la demanda de modo digital hasta tanto pueda tener el registro correspondiente en el sistema informático oficial (SAE) del Poder Judicial, jurisdicción de Monteros, provincia de Tucumán.
III.- El actor indica que en el año 2017 obtuvo acuerdo por el régimen de comunicación de la niña en el marco de un proceso de mediación. Acompaña fotos de dicho instrumento, el cual es guardado adecuadamente a los fines de poder servir de respaldo informático una vez retomadas y regularizadas las actividades judiciales. Alude que la modalidad convenida con la Sra. M.D.L.A.G. fue de tipo amplia.
IV.- Mediante la acción articulada el Sr. G.O.L. solicita, como medida cautelar, el cambio en el cuidado personal de la niña, y funda su pedido en los siguientes argumentos:
a) el incumplimiento del régimen comunicacional vigente; PODER JUDICIAL DE TUCUMAN CENTRO JUDICIAL MONTEROS JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL COMUN, FAMILIA Y SUCESIONES, DOCUMENTOS Y LOCACIONES Y LABORAL ASUETO EXTRAORDINARIO. ACORD. 211, 219 Y 223/2020 C.S.J.T ACTUACIONES SUELTAS. EXPTE 0/0 JUICIO: L.G.O. C/ G.M.D.L.A. S/ REGIMEN COMUNICACIONAL”. Expte S/Nº
b) el riesgo de salud de la niña Lourdes como consecuencia del lugar de residencia de ella junto con su madre en cercanías de otra persona, referida como Dr. J.R., afectada por COVID-19;
c) la falta de cuidados en la salud de la niña por parte de su madre, ante el incumplimiento a la medida de aislamiento social y obligatorio (refiere que la Sra. G. y la niña circulan en la vía pública);
d) el riesgo en la salud para la niña Lourdes, como efecto de la convivencia con un tío materno (M.G.) quien trabajara como recolector de residuos en la zona de Monteros, lo que implicaría la exposición a la pandemia actual (COVID-19).
V.- De lo recibido digitalmente tengo para valorar: el escrito de demanda, el convenio de mediación que data del 2017, y capturas de pantallas de notas periodísticas del medio local “Monterizos” que contienen una nota a cerca de un pedido realizado por un recolector de residuos domiciliarios de nombre M.G., ante circunstancias laborales y sanitarias reinantes. ANALISIS DEL TEMA A los fines de ser explicita en el desarrollo de este análisis, concentraré en dos ejes centrales los argumentos del actor, Sr. L.:
1. Incumplimiento en el régimen de comunicación
2. Riesgos en la salud de la niña ante la situación sanitaria nacional de este momento (Pandemia COVID-19)
Paso a desarrollar cada uno de ellos.
1. Para el primer argumento: Incumplimiento en el régimen de comunicación vigente (amplio). Aquí renace la vieja y siempre conocida tensión entre: “la autonomía de la voluntad vs. orden público”. Me refiero a la tensión que en este punto converge entre: el “cumplimiento efectivo del acuerdo” que tienen los progenitores L./G. respecto de la comunicación entre el padre y la hija, y el “cumplimiento real del aislamiento social, preventivo y obligatorio” ordenado por el Poder Ejecutivo Nacional (DNU 927/20 de fecha 19/03/2020). Básicamente podríamos graficarlo así: “acuerdo de partes vs Decreto Nacional” [Autonomía de la libertad vs. orden público].
Pues bien, el marco social, institucional y comunitario en el cual se genera esta tensión de derechos es un escenario singular y de impactos extraordinarios. Ya que, al momento de la interposición del planteo y de este análisis legal (pandemia COVID-19), la provincia de Tucumán junto con la Nación atraviesa una de las circunstancias sanitarias, económicas y sociales más gravosas de los últimos tiempos (de público y notorio conocimiento1 ).
Conocido es que, la disposición del Poder Ejecutivo Nacional es efecto directo de la declaración de pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con fecha 19 de marzo de 2020, al momento que se constata la propagación de casos del coronavirus COVID-19 a nivel global llegando a un total de 213.254 personas infectadas, 8.843 fallecidas y afectando a más de 158 países de diferentes continentes, habiendo llegado a nuestra región y a nuestro país hace pocos días, y creciendo de modo exponencial. Aunque parezca ajeno ese dato, no lo es, habida cuenta que debo contextualizar el tema y la solución que tome ante el pedido del Sr. L.. Continúo entonces. Concretamente estamos ante una situación anómala desde cualquier punto de vista (social, individual, sanitario, económica, legal, institucional, etcétera). Bajo estas circunstancias nacional e internacional, el DNU nº 927/20 [aislamiento social, preventivo y obligatorio] generó claras colisiones con otros derechos fundamentales e individuales, entre los que se encuentran los que se enmarcan en las relaciones de familia, como las que se analiza en autos.
Es decir, el impacto en la limitación tempestiva para la continuidad del régimen de comunicación entre el Sr. L. y su hija Lourdes (padre hija no convivientes), limitación ésta, que la impone el Estado dentro de sus facultades y que tiene como finalidad preservar el bien común de todos los habitantes de la Republica, a través del distanciamiento social y obligatorio Como resultado de lo expuesto en los párrafos precedentes, el Ministerio Nacional de Desarrollo Social junto con la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF) dictó la Resolución Nº 132/2020 de fecha 20/03/2020, por la establece que ante la situación epidemiológica y para mitigar el impacto sanitario del COVID-19, se limita el cumplimiento de los regímenes de comunicación entre progenitores y niños/as no convivientes.
Que el contacto debe ser garantizado por otros medios de comunicación o medios tecnológicos para con el progenitor no conviviente. Que el traslado de los niños y niñas debe ser por única vez o por razones de trabajo o salud del progenitor conviviente al tiempo de la declaración de aislamiento. Ese texto legal también está encuadrado en el principio del Interés Superior del Niño (art. 3 CDN), dado que en este entorno de pandemia internacional, lo que se resguarda es la salud individual de los niños y niñas, y el Estado debe tomar medidas intensas [drásticas y escalonadas] para preservarlos/as de la exposición al virus COVID-19, que, al momento de esta acción judicial tiene “circulación comunitaria” (de público y notorio conocimiento por publicación en el medio: . En este punto, es válido resaltar también que, según la legislación nacional3 e internacional4 los niños/as constituyen un grupo de personas en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, por quienes el Estado asume una actividad más potente y activa al momento de garantizar los derechos fundamentales. En este caso el derecho a la salud de Lourdes y su bienestar general. Lo que implica más aún, que el Estado deba asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular de los padres y los niños conozcan los principios básicos de la salud (art. 24 Convención de los Derechos del Niño). Retomando entonces con lo que empecé este análisis, es decir, la tensión actual (y en tiempos de coronavirus) entre el cumplimiento del régimen de comunicación entre el Sr. L. y su hija Lourdes, y el cumplimiento del aislamiento (conocida como cuarentena), considero que debe predominar lo segundo. Quiero decir el orden público, ya que en este tiempo debe prevalecer la limitación del régimen de comunicación entre Gabriel Oscar e Lourdes, como consecuencia directa del distanciamiento social y forzoso dispuesto por el DNU 927/2020. Dicho aislamiento social reviste una acción de vital importancia para hacer frente a la situación epidémica reinante y mitigar el impacto sanitario COVID-19 a nivel local como nacional. Que en ese punto no puedo atribuir responsabilidad a la Sra. G. (madre de la niña) en alguna obstaculización en la comunicación entre la niña y el padre. Pues lo que advierto, es que, bajo estas circunstancias excepcionales, lo único que está ocurriendo es la sujeción a las disposiciones nacionales con las restricciones que ello envuelve. Aquí me detengo igualmente, pues del discurso del Sr. L. advierto una clara contradicción en sus afirmaciones, ya que refiere un “incumplimiento de lo acordado”, y seguidamente afirma la existencia de una “situación de emergencia”. Es decir: por un lado manifiesta livianamente que la progenitora no cumple con el régimen de comunicación, y por el otro afirma conocer que estamos inmersos en una situación de acontecimiento sanitarios de proporciones globales y extraordinarios. De este modo, el aislamiento social preventivo y obligatorio obedece a una situación de fuerza mayor, con el fin de preservar el derecho esencial a la salud tanto personal como pública. En este sentido, es claro que Lourdes debe permanecer en el domicilio donde tiene su residencia principal (el de su madre), mientras dure la situación excepcional y grave que el país y Monteros atraviesa. Con lo cual, la restricción es una situación generada exclusivamente en el marco de la emergencia sanitaria y de la situación epidemiológica referida. 3Constitución Nacional, Ley 26061, DNU 927/2020, Resolución Ministerial 132/2020 4Convención Americana de los Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niño, 100 Reglas de Brasilia P Asimismo, huelga mencionar que el cuidado personal de los hijos menores de edad, es una figura derivada de la responsabilidad parental, que admite las modalidades de cuidado compartido (indistinto o alternado) y cuidado unilateral -excepcionalmente- (artículos 649 a 653 CCyCN). En este orden de ideas, ambos padres conservan –como titulares de la responsabilidad parental- el cuidado personal de su hija, y en este caso se vislumbra según la información –escueta- que brinda el actor, que la niña tiene su domicilio principal en casa de su madre, y en tal contexto acordaron un régimen de vinculación caracterizado como “amplio”. Así las cosas, legítimo es recordar que esta modalidad (cuidado personal compartido con la modalidad indistinta) por sí misma no excluye que ambos padres ejerzan de manera conjunta la parentalidad, sino que obedece a la organización de cada familia. Sin dejar de lado, claro está, que la comunicación entre los hijos y sus progenitores no convivientes, debe desarrollarse con naturalidad y fluidez. Lo cual invita a los adultos, a repensar formas de comunicación en estos tiempos que corren, a fin de no afectar el derecho de los NNA a tener una vinculación con ambos padres, en un marco de tolerancia y respeto. En este razonamiento, y tratando de dilucidar el objeto de la medida cautelar solicitada por el Sr. L. [pues no tiene una escritura clara] infiero que peticiona el cuidado personal unilateral de su hija, lo cual se encuadra en el artículo 653 del CCyCN. Analizando la norma mencionada, no encuentro ninguna de las causales enumeradas para que proceda este supuesto de excepción. Sobre todo, teniendo en cuenta que el trato regular entre el actor y su hija al que alude el inc. a, se ve indiscutiblemente afectado por todo lo antes descripto. Volviendo hacia el escenario nacional y mundial antes descripto (pandemia), es en el cual el Estado obtiene/toma-por imperio de la ley- el control preventivo y protector de la situación sanitaria, y despliega actividades que tienen como finalidad hacer hincapié en el valor esencial de la vida y la salud de los ciudadanos, especialmente los niños como grupo de riesgo (artículo 4 de la Convención de los Derechos del Niño5 [CDN], articulo 99 de la Constitución Nacional6 [CN]). 5 CDN, Artículo 4: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. 6CN Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: …inc.3…El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
Por lo expuesto entonces, considero que dicho argumento es improcedente para viabilizar la medida solicitada por el Sr. L..
2. Para el segundo argumento: riesgos en la salud de la niña ante la situación sanitaria nacional de este momento (COVID-19) Para comprobar dicho extremo [riesgo en la salud de Lourdes] solo se argumenta la circulación en la vía pública de la madre junto a la niña, residencia cercana con una persona presuntamente contagiada de COVID-19, y la convivencia con un tío materno en contacto social por el tipo de trabajo que desempeña [recolector de residuos]. Para este argumento me detengo en las siguientes aclaraciones:
a) circulación de la niña y la madre en la vía pública;
b) la proximidad o vecindad con una persona contagiada con COVID-19, y
c) la convivencia con un familiar que tiene contacto social por el tipo de trabajo que desempeña.
• Para el punto a) “circulación de la niña y la madre en la vía pública”: no existe elemento de verosimilitud de tales afirmaciones, con lo cual debe ser desestimado como evidencia (art. 218 Código Procesal Civil de la Provincia).
• Para el punto b) “proximidad o vecindad con una persona contagiada con COVID-19” y c) “la convivencia con un familiar que tiene contacto social por el tipo de trabajo que desempeña”: De acuerdo a lo informado por el diario La Gaceta7 , en el reporte del Ministerio de Salud de la Nación mas actual del que dispongo, se confirmaron 98 nuevos casos de Covid-19 en el país. Con estos, el registro suma 1.451 positivos en el país. Del total, 674 (46,4%) son importados; 490 (33,7%) son por contacto estrecho con la víctima; 119 (8,2%) son por circulación comunitaria y el resto se encuentra en investigación epidemiológica. Todo lo cual revela que el riesgo en la salud es mucho más amplio que la vecindad con una persona contagiada, ya que, según los expertos, el contagio del virus COVID-19 por "transmisión comunitaria" o "de libre circulación", alude a aquellos que se contagian en el país, pero sin haber mantenido contacto con los casos importados o con personas en contacto estrecho con el virus, sino que se considera que está "presente en la población"8 . Por lo expuesto, el riesgo para la niña no es la vecindad ni la convivencia con personas expuestas al virus, sino que éste último se encuentra “en la 7 https://www.lagaceta.com.ar/nota/840123/actualidad/confirmaron-98-nuevos-casos.html En igual sentido: https://www.perfil.com/noticias/politica/ministerio-salud-argentina-se-estainiciando-transmision-comunitaria-virus-coronavirus.phtml 8 Así lo explicó a LA NACION el infectólogo Ricardo Teijeiro, miembro de la Sociedad Argentina de Infectología. "Cuando el virus empieza a circular libremente, empiezan a haber contagios entre personas que socialmente no tuvieron un vínculo con alguien que vino de afuera. Esto es normal, es esperable", sostuvo el especialista.https://www.lanacion.com.ar/sociedad/coronavirus-cual-esdiferencia-caso-importado-no-nid2342719 población” y en sí mismo es un peligro. A ese mismo riesgo y contingencia social se encuentra potencialmente propenso el Sr. L.. Con lo cual, en este caso, no se tipifica una situación concreta generadora de peligro para Lourdes al permanecer en el hogar materno –centro de vida-, como así tampoco nadie puede garantizar “su mejor salud” al trasladarse a vivir en la casa del peticionante. En virtud de lo expuesto considero que el argumento sobre “riesgo a la salud de Lourdes” tampoco es válido para modificar la situación actual en el cuidado personal de la niña. Por lo considerado
RESUELVO
I. NO HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada por el Sr. G.O.L., DNI 38.249.232.
II. RECOMENDAR que a los fines de conseguir el necesario y beneficioso contacto entre Lourdes y su padre, se deberá garantizar el uso de medios de comunicación tecnológicos (Skype, video llamada de WhatsApp u otro medio) para el contacto de la niña con el progenitor no custodio, el Sr. G.O.L..
III. COSTAS al peticionante.
IV. DIFERIR PRONUNCIAMIENTO por honorarios a favor de la abogada R.E.P.O. (MPxxxx) hasta tanto se completen los recaudos formales para el apersonamiento profesional, como así también la acreditación de la condición fiscal de la letrada. V. VISTA al Ministerio de Publico Oficial, Civil, Penal y del Trabajo, Niñez, Adolescencia y Capacidad restringida que interviene en el asueto extraordinario dispuesto por la SCJT por Acordada 623/2020, Articulo 747 CPCT VI. Atento a lo dispuesto en acordada 219/2020 y la circular de Superintendencia nro. 5 – contemplando la necesidad de cumplir con el aislamiento obligatorio dispuesto por el PEN, procédase por Secretaría a notificar al teléfono personal de la letrada presentante, por medio del servicio de mensajería instantánea WhatsApp.
VII. Oportunamente, remítanse estas actuaciones sueltas a Mesa de Entradas Civil, para registración y formación de expediente físico. PODER JUDICIAL DE TUCUMAN CENTRO JUDICIAL MONTEROS JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL COMUN, FAMILIA Y SUCESIONES, DOCUMENTOS Y LOCACIONES Y LABORAL ASUETO EXTRAORDINARIO. ACORD. 211, 219 Y 223/2020 C.S.J.T ACTUACIONES SUELTAS. EXPTE 0/0 JUICIO: L.G.O. C/ G.M.D.L.A. S/ REGIMEN COMUNICACIONAL”. Expte S/Nº NOTA ACTUARIAL Monteros, lunes, 06 de abril de 2020. Informo a SSª que siendo horas 12:43 conforme lo dispone circular 5/2020 CSJT y Acord. 219 y 223/2020, envié dos mensajes de texto vía WhatsApp a través de mi teléfono celular, a los siguientes números, ADJUNTANDO CEDULAS DE NOTIFICACION a) Actora: DRA. R.E.P.O. (MPxxxx) 381xxxx A HORAS 12:55 recibí confirmación de recepción por parte de la letrada mediante un mensaje de texto.
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