miércoles, 27 de enero de 2016

Los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación


1 | Introducción 
El propósito de este trabajo es analizar la propuesta de regulación en materia de cuidados y decisiones sobre la salud de los adolescentes, del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, elaborado por la Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011, integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci(2). Tal propuesta fue respetada textualmente en el (1) Abogada y Doctora en Derecho. UBA. Profesora Obligaciones Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho, UBA y de Posgrado en UBA, UCA y UMSA (Bioética y Obligaciones). Autora y coautora de distintos libros y artículos sobre su especialidad. Directora del Proyecto “Lectores para la Justicia”, acreditado UBACYT y DECYT 2012-2014. (2) La coordinación general de esta iniciativa estuvo a cargo del Dr. Miguel F. De Lorenzo. Hubo, a su vez, participación de profesores especializados, del público en general, y de casi cien juristas organizados en equipos de trabajo por especialidad. La autora del presente texto, formó parte de la Comisión de Bioética, junto con los Drs. Salvador D. Bergel, Lily Flah y Eleonora Lamm. Corresponde aclarar que el presente análisis tuvo lugar durante los meses de junio y julio de 2012, cuando el Anteproyecto ya fue valorado por el Poder Ejecutivo Na- sandra m. wierzba 120 Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al Poder Legislativo de la Nación, y se encuentra actualmente a estudio por la Comisión bicameral para la reforma. Sobre el particular y según sus propios fundamentos, se han tomado como antecedentes esenciales para la redacción del citado Anteproyecto, la Constitución Nacional reformada en el año 1994, los Tratados internacionales de Derechos Humanos a ella incorporados, los procesos de integración y codificaciones latinoamericanas, los Proyectos y Anteproyectos de reforma previos(3), la doctrina y la jurisprudencia. 
En general, tales textos han tenido gran trascendencia en la regulación e interpretación del tema que nos ocupa, que fue prácticamente obviado en el Código Civil vigente, por no constituir una cuestión de verdadero interés a la época de su redacción. Es así que, acompañando la trascendencia que el Derecho a la Salud y los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes presentan en los mencionados antecedentes, y a la luz de ciertos valores y principios esenciales como la igualdad, la no discriminación, y el respeto por los derechos de los integrantes de una sociedad multicultural, se procede a la regulación de tales derechos desde distintas perspectivas, en una obra en la que se patentiza la idea de constitucionalizar el derecho privado.
 Cabe asimismo señalar que, si bien el ordenamiento bajo estudio se propone ordenar y actualizar el Código Civil y el de Comercio sin sustituir la legislación especial que ya integra o complementa tales cuerpos legales, éste lógicamente deroga una serie de disposiciones que en forma literal o adaptada, quedarían incorporadas al nuevo texto desde su entrada en vigencia(4). 
Tal derogación no se aplica en principio a norma sanitaria algucional, que propuso algunas reformas en materias diversas, no así en aquellas que aquí son objeto de estudio. El texto en cuestión se encuentra actualmente en proceso de examen por una Comisión Bicameral del Poder Legislativo, con miras a su consideración en el plenario, en sesiones ordinarias del año en curso. (3) Anteproyecto de 1926 (Bibiloni); Proyecto de 1936; Anteproyecto de 1954 (Llambías, director), Proyecto de Unificación de 1987 (HC Diputados); Proyecto de Unificación de 1993 (Comisión Federal HC de Diputados); Proyecto Comisión decreto PEN 468/1992 (Proyecto 1993 PEN); y el Proyecto Comisión decreto PEN 685/95 (Proyecto 1998). (4) Según el proyecto de ley aprobatorio del Código Civil y Comercial, se derogan las siguientes leyes: 340 (Código Civil); 15 y 2637 (salvo ciertos arts. que se incorporan a ley 20.094, de Navegación); 11.357 (Capacidad civil de la Mujer); 13.512 (Propiedad Horizontal); 14.394 los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el... 121Doctrina na, y consecuentemente, ante cualquier diferencia entre la letra del Anteproyecto y las disposiciones especiales que regulan el Derecho a la Salud, podrá resultar crucial la tarea del intérprete.
 Y veremos asimismo, que las propias disposiciones del Anteproyecto sobre actos que comprometen la salud de los adolescentes requieren de una interpretación armónica, máxime, ante la variedad de supuestos a los que podrán resultar aplicables, y en tanto proponen consagrar un mayor espacio de autonomía para los jóvenes, respetando su “interés superior”. 
En este trabajo, nos proponemos reflexionar sobre los alcances de las normas que aparecen en el Proyecto, sus posibles efectos sobre la realidad y los nuevos conflictos que su implementación podrá suponer. 
En cambio, no abundaremos en los fundamentos doctrinarios de la reforma estudiada, porque se han escrito ya muchos y muy buenos trabajos al respecto(5), (Menores y familia – Ausencia, Bien de familia); 18.248 (Nombre); 19.724 y 20276 (Prehorizontalidad); 19.836 (Fundaciones); 21.342 y 23.091 (Locaciones urbanas —salvo art. 6—); 25.509 (Derecho real de superficie forestal) y 26.005 (Consorcios de cooperación). A su vez, se derogan arts. determinados de las leyes 19.550 (Sociedades comerciales) —a este respecto, el PEN produjo variadas modificaciones, y anticipó su propósito de elaborar un proyecto de reforma integral—; 20.266 y sus modificactorias (Martilleros y corredores); 24.441 (Fideicomisos); 25.248 (Leasing); 26.356 (Tiempo compartido); decreto 1798/94 (Defensa del Consumidor). (5) Beloff, Mary, “La traducción latinoamericana de la Convención sobre Derechos del Niño”, en Lily Flah (dir.), Los desafíos del derecho de familia en el siglo XXI, Errepar, 2011, p. 17 y ss.; Caramelo, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos”, en Revista Derecho Privado, año I, n° 1, Ediciones Infojus, p. 73, ver texto en: http://www.infojus.gov.ar/_pdf_revistas/DERECHO_PRIVADO_A1_N1.pdf; Del Mazo, Carlos “Capacidad y autonomía de la voluntad de las niñas, niños y adolescentes. Su intervención en los términos de la ley 26.529”, DFyP, 01/07/2010, p. 212; Famá, María V.; Herrera, Marisa y Revsin, Moira, “¿Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la nómina de los derechos fundamentales?”, en Revista Jurídica La Ley, 2003-A, pp. 237/250; Gil Domínguez, Andrés; Fama, María V. y Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, Bs. As., Ediar, 2006, T.I; Gorvein, Nilda y Polakiewicz, Marta, “El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo”, en ED, 165-1288; Grosman, Cecilia P., “El interés superior del niño”, en Cecilia P. Grosman (dir.), Los Derechos del Niño en la Familia: discurso y realidad, Bs. As., Universidad, 1998, vol. 1, pp. 23/75; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho del menor a su propio cuerpo”, en Guillermo A. Borda (dir.), La Persona Humana, Bs. As., La Ley, 2001, vol. 1, pp.249/286; Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo J., “El derecho de familia desde la Constitución nacional”, Bs. As., Ed. Universidad, 2009, p. 20 y ss; Méndez Costa, María J. y Murga, María E., “Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Encuadre internacional latinoamericano y provincial argentino”, en Revista Jurídica La Ley, 2006-A, p. 1045; Minyersky, Nelly “Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo”, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Bs. As., Abeledo Perrot, vol. 43, pp. 131/169; Minyersky, Nelly y Herrera, sandra m. wierzba 122 y en tanto que no cabe duda que las disposiciones bajo análisis responden a una alternativa válida de regulación concreta de lo dispuesto en textos fundamentales vigentes. 

2 | Las normas relevantes En esencia, son dos las disposiciones que definen los alcances de las decisiones que los adolescentes podrán tomar sobre su salud, en el contexto del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación: A. Necesidad de contar con aptitud física y psíquica para otorgar el consentimiento informado en materia de salud De acuerdo al art. 59 del Anteproyecto: “El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada (…) Si el paciente no está en condiciones físicas o psí- quicas para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente”. La disposición es clara en el sentido de que no se requiere de capacidad jurídica para tomar este tipo de decisiones, sino de “aptitud” o “competencia”(6). Ello responde a un criterio ya tradicional en nuestra doctrina, según el cual el consentimiento informado no supone un acto Marisa, “Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley 26.061”, en Emilio García Méndez (comp.), Protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes: Análisis de la ley 26.061, Bs. As., Editores del Puerto, 2006, pp. 43/70; Mizrahi, Mauricio, “Los derechos del niño y la ley 26.061”, La Ley, 2006-A, p. 858; Nicolau, Noemí L., “La aptitud de los niños y adolescentes para la defensa de su privacidad y su imagen”, en Revista Jurídica La Ley, 2007-B, p. 1151; Rinessi, Antonio J., “La capacidad de los menores”, en Anales 2004, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2005, pp. 75/105; y Solari, Néstor, “El Derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el Proceso Judicial”, en DJ, 2005-3-1053 y en Inés M. Weinberg (dir.), Convención sobre los Derechos del Niño, Rubinzal Culzoni, 2002, entre variados trabajos. (6) Si bien este término, traducido del inglés competence, es de uso ya habitual en Bioética y en nuestro lenguaje, preferimos el vocablo “aptitud”, pues en español, aquel cuenta con los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el... 123Doctrina jurídico, sino una mera manifestación de voluntad no negocial —simple acto lícito(7)—, o bien un derecho personalísimo(8).
 En cualquiera de tales supuestos, la facultad de las personas de decidir por sí mismas la ejecución de un tratamiento médico, no se asimila a la capacidad legal para realizar actos jurídicos, sino que se vincula a cuestiones de aptitud psicológica y de posibilidades físicas que le permiten expresar su voluntad, previa comprensión del acto médico y de las consecuencias que éste podrá tener sobre su vida y su salud. Así, se admite que la posibilidad fáctica de expresar la propia determinación es susceptible de alterarse fácilmente en el caso de enfermedad física o psíquica. Y, a su vez, es dable considerar que en ciertas etapas de la vida puede existir mayor vulnerabilidad para la toma de decisiones, en personas que no han sido declaradas (ni son pasibles de ser declaradas) incapaces, que, sin embargo, requieren de la ayuda de un familiar o allegado para expresar su voluntad informada al tiempo del acto médico (por ejemplo: adultos mayores, según procesos que tienen un componente individual relevante). Pero de otro lado, la disposición comentada también supone que los menores de edad, y en especial los adolescentes, pueden y deben considerarse facultados para aceptar y consentir por sí mismos ciertos tratamienacepciones fuertemente ligadas a la idea de disputa (ver Real Academia Española, 22da. ed., en http://www.rae.es). (7) Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., La Relación Médico-Paciente: El Consentimiento Informado, 2da. ed. actualizada y ampliada, Bs. As., Ad Hoc, 2003, cap. V, pp. 81/177. Dentro de esta postura —que acepta el carácter de manifestación de voluntad no negocial del consentimiento informado—, José W. Tobías entendía que la autodeterminación del menor con discernimiento quedaba limitada por los poderes emergentes de la patria potestad, ver Tobías, José W., “El consentimiento del paciente en el acto médico”, en ED, 93-803 y “El asentimiento del paciente y la ley 26.529”, en Academia Nacional de Derecho 2010 (septiembre), 20/01/2011, 5 - DFyP, p. 171.  (8) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho del menor sobre su propio cuerpo”, conferencia dictada en las I Jornadas de bioética y derecho, organizadas por la Cátedra UNESCO de bioética (UBA) y la Asociación de Abogados de Buenos Aires, 23/08/2000; y en Guillermo A. Borda, (dir.), op. cit., p. 249; Lavalle, Olga O., “Consentimiento informado en adolescentes, en JA, número especial: Bioética, 01/11/2000, p. 56. Ver asimismo Benavente, María I., “El respecto por la autonomía del paciente. Algunas reflexiones sobre el consentimiento informado”, en ED, 186, p. 1344. sandra m. wierzba 124 tos, siempre que puedan comprender los aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta(9). Y aunque de ser necesario, una última determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lex artis y la costumbre hacen que, por lo general, sea el médico tratante quien decida acerca de la aptitud, en base a criterios que desde el ámbito médico se van pautando. Como se observa, la postura recogida por el art. 59 citado, se traduce en la simplificación de las reglas jurídicas en todo aquello que se refiere a decisiones sobre procedimientos médicos a realizarse sobre el propio cuerpo. 
En apoyo de esta conclusión, se erigen otras normas del propio Anteproyecto(10) y asimismo sus “Fundamentos”(11), cuando al distinguir los conceptos de capacidad de derecho y de ejercicio, destacan las importantes modificaciones introducidas a esta última categoría, a fin de adecuar el derecho positivo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad; las permanentes referencias a nociones como “edad y grado de madurez”; la necesidad de previsión legal de las restricciones a la capacidad; la obligación del juez de oír, tener en cuenta y valorar las opiniones de estas personas; y la incorporación de la categoría de “adolescente”. Y esta simplificación también encuentra sustento en la propia letra de la ley, cuando se refiere a quiénes son las personas llamadas a decidir en caso de no poder hacerlo el enfermo. Tales personas incluyen al “conviviente” y al “allegado”, quienes, por lo general, no son los representantes legales legitimados para actuar ante la incapacidad del interesado, sino simplemente, sujetos que se ocupan de la atención del paciente y que el legislador asume que podrán representar adecuadamente su interés, en aquello que concierne a los cuidados de su salud. B. Los menores de edad y el ejercicio de sus derechos: pautas legales (9) Ver asimismo Lavalle, Olga O., “El consentimiento informado en adolescentes”, en JA, 2000-IV-1067; y Sambrizzi, Eduardo A., “Sobre la capacidad de los menores de edad para consentir la realización de tratamientos médicos”, en Revista Jurídica La Ley, 2007-D, p. 1281. (10) Por ejemplo, el art. 639 referido a la responsabilidad parental, entre otros. (11)Por ejemplo, al referirse al cap. 2, a la “Capacidad”. los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el... 125Doctrina A su vez, el art. 26 del Anteproyecto regula aspectos trascendentes referidos a variadas áreas del ejercicio de los derechos por parte de las personas menores de edad. En este sentido, la actuación por intermedio de los representantes legales luce como principio general, mas se aclara que quienes cuenten con edad y grado de madurez suficientes pueden ejercer por sí los actos permitidos por el ordenamiento jurídico, consagrándose el rol del abogado del menor para supuestos de conflictos de intereses con sus representantes legales. Además, se reconoce expresamente a los menores el derecho a ser oídos en juicio y a participar en las decisiones sobre su persona, en un todo de acuerdo con la normativa fundamental e infraconstitucional vigente(12), y en materia de salud se dispone expresamente: “Se presume que el adolescente entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
 El texto citado es novedoso para la ley civil general, y despierta una serie de interrogantes sobre los que vale la pena reflexionar. 
En este sentido, cabe preguntarse: ¿acaso se trata de nuevos límites de edad rígidos, al estilo de los previstos en el Código Civil de Vélez Sársfield para el inicio del discernimiento para actos lícitos e ilícitos?; ¿cómo interpretar esta regla de derecho en forma armónica con la que surge del art. 59, antes ana- (12) Así, por ejemplo, el art. 3 b), ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, en BO 26/10/2005, recoge las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989) y dispone sobre el respeto al interés superior del niño, su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta. 
En sentido similar, en los arts. 24 y 27, ley 26.529, de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, se establece expresamente que: “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir, en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o su salud” (art. 2, inc. e)). sandra m. wierzba 126 lizado?; ¿qué criterio habrá de prevalecer cuando la legislación especial —sanitaria— consagre una pauta diferente? Y sobre todo: ¿cómo aplicar esta disposición, atendiendo al interés superior del niño o adolescente? Seguidamente, intentaremos responder a ese tipo de interrogantes. 

3 | Sentido y alcances de las normas sobre autonomía progresiva en el Anteproyecto. Una primera aproximación De acuerdo a nuestra interpretación, tanto el art. 59 del Anteproyecto, referido al consentimiento informado, como su art. 26, sobre ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, resultan claras expresiones del principio de autonomía progresiva, que implica la asunción por los ni- ños, niñas y adolescentes de diversas funciones decisorias según su grado de desarrollo y madurez. Suponen la regulación integral y sistemática de la materia que viene reclamando la doctrina(13), y requieren de una interpretación armónica. Las edades señaladas en el art. 26 se asocian a una presunción iuris tantum a ser aplicada con cautela, a tenor del contenido del citado art. 59 y de los valores comprometidos. Tal lectura del texto, se apoya además en cues- (13) Ver Lavalle Cobo, Jorge, “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: La capacidad de los menores”, en Suplemento Actualidad, Revista Jurídica La Ley, 24/11/2011. Allí, con relación a la posible reforma del Código Civil la Comisión n° 1 propició: “1. Se dé un tratamiento integral y sistemático al tema de la capacidad de las personas físicas sobre la base de las ideas de ‘autonomía’ y ‘capacidad progresiva’ (unanimidad) (…) 5. Con relación al discernimiento, se confiera cierta flexibilidad al sistema como lo preveía el art. 248 del Proyecto de Código Civil de 1998 (…) 8. 
Teniendo en cuenta el interés superior del menor, su derecho a ser oído y los principios de autonomía y capacidad progresiva, se adopten reglas precisas sobre la participación del menor en los actos de disposición de sus derechos personalísimos (unanimidad)”. De lege ferenda fue opinión unánime de la Comisión que en una reforma del Código debía establecerse en forma integral un sistema de atribución progresiva de capacidades a los menores, el cual podría ajustarse en ciertos casos en función del efectivo discernimiento que los mismos tuvieran acerca de determinadas cuestiones. Y, para evitar la práctica de ”judicializar” todas las cuestiones relacionadas con el ejercicio de sus derechos personalísimos, se proponía adoptar reglas precisas sobre la participación de los menores de edad. los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el... 127Doctrina tiones fácticas insoslayables, que incluyen la variabilidad y complejidad de las cuestiones de salud que pueden hallarse involucradas y las grandes diferencias en el grado de madurez física y psíquica que suelen presentar los adolescentes de una misma edad. En esa medida —pensamos—, tales edades no deben considerarse como pertenecientes a categorías rígidas. También exigirá cautela la distinción entre el concepto de tratamientos médicos invasivos o riesgosos, y tratamientos que no lo son. Al respecto, más allá del valor teórico de estas expresiones y de su ya tradicional relevancia en materia de consentimiento informado, advertimos claras dificultades prácticas en materializar tal distingo. Y lo cierto es que en la actualidad muy pocos procedimientos médicos podrán ser calificados de no invasivos, ni riesgosos(14). 
Además, si de la definición de tal concepto depende la aptitud de un joven de trece a dieciséis años para decidir un tratamiento médico en forma autónoma, se impone una mirada aun más cuidadosa, teniendo en cuenta que su interés superior y la responsabilidad parental son principios también concernidos en forma esencial. 

4 | Anteproyecto y las normas especiales: diferencias en materia de edad para tomar decisiones autónomas sobre la propia salud Anteriormente nos preguntábamos qué norma debería prevalecer, si frente a un mismo procedimiento médico a practicarse en un adolescente, una ley (14) Queda claro que hasta la ingesta de la tan difundida aspirina puede generar riesgos severos para determinadas personas. Como ejemplo de ello, ver “No descartan que una aspirina haya causado la hemorragia de Carlos Fuentes”, en diario La Nación, 16/05/2012, ver texto en http://www.lanacion.com.ar/1473669-no-se-descarta-que-una-aspirina-hayacausado-la-muerte-de-carlos-fuentes; y “¿Carlos Fuentes murió por una aspirina?”, en diario Infobae, 15/05/2012, ver texto en: http://america.infobae.com/notas/50511-Carlos-Fuentesmuri-por-una-aspirina, donde se expresa “No descartan que una aspirina haya causado la hemorragia de Carlos Fuentes. El médico que atendió al escritor al ser hospitalizado opinó que ese medicamento pudo haber desencadenado el sangrado que derivó en su muerte”. sandra m. wierzba 128 especial fijara la autonomía decisoria en una edad diferente a la prevista en el Anteproyecto —y éste fuere ya Ley, claro—. Los conflictos imaginables son múltiples, pues múltiples son también las leyes sanitarias vigentes, cuyos objetos son tan variables como ciertos procedimientos médicos (leyes de contracepción voluntaria, de trasplantes de órganos, de sangre —que regula las transfusiones sanguíneas—), algunas enfermedades en particular o su prevención (leyes sobre lucha contra el SIDA, contra el Mal de Chagas, Profilaxis contra la Rabia, etc.), y aspectos generales de la atención de la salud (Ley de derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado, leyes de salud sexual y reproductiva, etc.)(15). A su vez, coexisten en nuestro país normativas sobre salud, otorgadas a nivel nacional y provincial. A continuación, nos referiremos a algunos ejemplos, de tal modo de reflexionar acerca de si es posible proponer principios generales para la cuestión en estudio, o bien si se impondrá una interpretación casuística. 

4.1 | Trasplantes de órganos De acuerdo al art. 15 de la Ley de Trasplante de Organos(16), sólo está permitida la ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante, sobre personas mayores de dieciocho años, con las limitaciones de parentesco allí previstas(17). En la jurisprudencia argentina se han presentado algunos pocos, pero trascendentes fallos, en los que el límite de edad para ser donante constituyó una cuestión central de discusión(18). Allí se discurrió sobre si la ley sanitaria imponía una incapacidad de hecho o de derecho, considerándose (15) Puede verse un extenso tratamiento del tema en Garay, Oscar, “Tratado de la Legislación Sanitaria”, Bs. As., La Ley, 2012. (16) Ley 24.193, texto actualizado por Ley 20.066, BO 22/12/2005. (17) 
En cambio, para el caso de donaciones de médula ósea, el mayor de dieciocho años puede ser donante sin límites de parentesco, y el menor de esa edad también puede ser donante, siempre que cuente con autorización de su representante legal y que se respete el límite de parentesco previsto en el art. 15. 
El carácter renovable de tal órgano, justifica el diverso tratamiento legal asignado. (18) Uno de los máximos exponentes sobre el tema, se conoce como: CSJN, caso “Saguir y Dib, Claudia Graciela”, 1980, Fallos 302:1284. los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el... 129Doctrina si el consentimiento del menor podía ser suplido o complementado por sus progenitores o por un juez, entre otras cuestiones. 
Las disposiciones sobre autonomía progresiva incluidas en el Anteproyecto permiten nuevos planteos sobre algunas de estas cuestiones. 
En este sentido: ¿qué sucedería si un joven de dieciséis años decidiera en forma autónoma donar en vida un órgano no renovable, a tenor del texto de los arts. 26 y 59 comentados?; ¿Y si de acuerdo con sus progenitores, tal decisión tuviera lugar a los trece o catorce años, teniendo en miras la salud de un hermano del adolescente-dador?(19). Nos parece que no puede resolverse en abstracto ese tipo de interrogantes. 
Sí cabe destacar que, en estos casos, la decisión sobre la salud del joven tendrá por fin generar un beneficio a un tercero (el receptor) e involucrará un procedimiento médico generalmente mutilante (para el dador). Así las cosas, la postura más rígida prevista por la ley especial encontrará un claro justificativo, máxime teniendo en cuenta el carácter provisorio de muchas de las decisiones que se toman en la adolescencia. Sin embargo, ciertas circunstancias vitales podrán justificar una interpretación ad hoc, que priorice otros aspectos. 
Finalmente, resulta de interés comentar que la Ley de Trasplantes (24.193 en su redacción original), exigía ser mayor de dieciocho años para donar órganos cadavéricos, pero desde su modificación en el año 2005, toda persona puede autorizar expresamente la ablación de órganos y tejidos de su propio cuerpo para después de su muerte, sea con fines de trasplante, estudio o investigación, sin límites de edad. Ello no sólo parece acorde a las características del procedimiento, sino propio de un tácito reconocimiento del principio de autonomía progresiva. 

4.2 | Procedimientos de extracción de sangre a diversos fines La extracción de una mínima cantidad de sangre con fines de investigación de un delito penal, o ligada al derecho a conocer la verdad (en casos de (19) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, en ED, 133-105. Ver asimismo, Bidart Campos, G. y Herrendorf, D., “La ablación de órganos de un insano”, en ED, 133-615; y Rivera, J., “Actos de disposición de los derechos de la personalidad: actuación por los representantes legales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 6, p. 97 y ss. sandra m. wierzba 130 violaciones a los derechos humanos ocurridas con anterioridad al restablecimiento del orden institucional), han sido cuestiones que interesaron especialmente al Derecho, y sobre las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación debió pronunciarse en distintas oportunidades. Y si bien el debate central en estos casos no fue la edad del sujeto examinado al momento de la prueba(20), se observa que allí se atribuyó a tales extracciones sanguíneas el carácter de intervenciones corporales inofensivas, causantes de una “ínfima perturbación”(21). 
Así las cosas, acaso podrían constituir éstas un ejemplo de los poquísimos procedimientos no invasivos ni riesgosos, señalados por el art. 26 del Anteproyecto, a cuyo respecto quedaría habilitada una decisión autónoma por parte de niños y adolescentes a partir de los trece años de edad. Ahora bien, distinto es el supuesto de donación de sangre con fines transfusionales. De acuerdo a la Ley de Sangre(22), puede ser donante toda persona que, además de los otros requisitos de salud que establece dicha norma y su reglamentación, posea entre dieciséis y sesenta y cinco años (ver art. 44, inc. a)). 
Aclara dicha disposición, que los menores de dieciocho años deberán contar con autorización de sus padres o de sus representantes legales (art. 44, inc. b)). Y según las Normas Técnicas y Administrativas de Hemoterapia(23), el donante deberá tener entre dieciocho y sesenta y cinco años, siendo que para la aceptación de donantes no incluidos entre estos límites, será necesaria una previa evaluación y fundamentación por parte de un médico hemoterapeuta. Los menores de 18 años deberán contar con la autorización escrita y firmada de sus padres o de sus representantes legales, expresando su consentimiento al proceso de donación. (20) Y sin perjuicio de que los avances de la ciencia y de la tecnología vayan permitiendo que los procedimientos médicos en cuestión sean sustituidos por otros aun menos invasivos. (21)
Ver por ejemplo, Fallos 318:2518, consid. 10, donde fue la justicia la que reconoció tal carácter a esos procedimientos. En cambio, en “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación”, V. 356. XXXVI; REX; 30-09-2003, ello fue reconocido por la incidentista. Asimismo, ver Fallos, 319:3370 y 321:2767. (22) Ley 22.990, BO 02/12/1983 y decreto 1338/2004, BO 01/10/2004. (23) Resolución 865/2006, Ministerio de Salud y Ambiente, Salud Pública, BO 28/06/2006. los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el... 131Doctrina También en este caso, el interrogante es si la futura aplicación del art. 26 del Anteproyecto, podría habilitar la donación de sangre decidida autónomamente por jóvenes desde los dieciséis años, o aún antes de esa edad. En este sentido, cabe destacar que la cantidad de sangre extraída generalmente a estos fines, es mucho mayor que en los casos mencionados previamente, lo cual sugiere la exposición a un riesgo también mayor. Pero se trata de procedimientos usualmente seguros, referidos a tejidos rápidamente renovables, por lo que, de existir aptitud psíquica y física del joven, y decidir él la donación luego de haber sido suficientemente informado sobre sus aspectos esenciales, bien podría éste —pensamos—, decidir autónomamente al respecto. 

4.3 | Directivas anticipadas El Anteproyecto bajo estudio contiene una disposición específica referida al concepto de directivas anticipadas. Éstas, se identifican con ciertas declaraciones de las personas, relativas a qué tipo de cuidados de salud desearían recibir, en el supuesto (futuro incierto), de carecer de aptitud para manifestar su voluntad. La letra del texto bajo análisis es bien amplia: “(…) La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela” (art. 60). 
Se observa que el concepto se corresponde tanto con casos de aceptación, como de rechazo de tratamientos médicos; cuidados a prestarse en supuestos de patologías agudas o crónicas; procedimientos quirúrgicos o indicaciones clínicas, etc. Y desde el punto de vista de la aptitud para otorgar estas directivas, se observa que el legislador ha impuesto un requisito claro y distinto al que constituye un principio general para decisiones sobre salud. Aquí se requiere “plena capacidad”, y ello exige ser mayor de edad, en un todo de acuerdo con lo previsto por laley 26.529, de Derechos del Paciente. sandra m. wierzba 132 
Algunos estudiosos del tema(24) han sostenido que no se advierte cuál es el sentido de excluir a niños competentes de la posibilidad de dejar establecido este tipo de previsiones, que se vinculan con el respeto de su autonomía en materia de derechos personalísimos y con su derecho a morir con dignidad, destacando que a menudo se observa que los chicos que han llevado tiempo hospitalizados o sometidos a largos tratamientos maduran profundamente.
 Se propone incluso que las normas que requieren mayoría de edad para el otorgamiento de directivas anticipadas, se interpreten en el sentido de que no queda excluida la posibilidad de su otorgamiento por niños según su grado de madurez. Sobre el por qué del límite en materia de edad, cabe destacar que si bien una lectura literal de la norma permite concluir acerca de la amplitud conceptual antes sugerida, lo cierto es que suele identificarse a las directivas anticipadas con manifestaciones referidas a los llamados “cuidados del fin de la vida”, que se relacionan estrechamente a la idea de “muerte digna”; y asimismo con la negativa a transfusiones sanguíneas por razones religiosas. Y si algo puede advertirse con claridad a la hora de la implementación de la doctrina del consentimiento informado, y de las teorías que discurren en general sobre las decisiones que hacen a la propia salud, es mucho más sencillo reconocer ampliamente el derecho al consentimiento informado, que al rechazo informado(25). Y la regulación mencionada resulta demostrativa de la vigencia de este criterio. Pero además, y en cuanto al tema que nos ocupa, se sabe que la adolescencia es una etapa de la vida en la que muchas veces el mundo exterior se percibe como hostil y excluyente, enfrentándose, a su vez, un mundo interior que a menudo propone pulsiones violentas. Se trata de una fase de transición, en la que variados miedos suelen hallarse muy presentes, y en la que continuos cambios afectan tanto el cuerpo como la mente. (24) Caramelo, Gustavo, op. cit.; Ciruzzi, María S., “Las directivas médicas anticipadas”, ponencia presentada en la Comisión n° 8, “El paciente como consumidor. Medicina prepaga y obras sociales”, del III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, Bs. As., 23 al 25/09/2010. La propuesta de interpretación ampliada, corresponde a Gustavo Caramelo, con relación al art. 11 de la ley 26.529, que también requiere de mayoría de edad para el otorgamiento de este tipo de directivas. (25) Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., op. cit., cap. IX, pp. 339/463. los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el... 133
Doctrina Por ello, pensamos que la decisión del legislador de posponer en el tiempo el derecho a tomar decisiones autónomas sobre procedimientos médicos que pueden involucrar un particular riesgo de muerte, definiendo que las directivas anticipadas sólo podrán otorgarse válidamente recién a partir de los dieciocho años; halla su razón de ser en la realidad descripta y resulta plenamente válida como principio general. Los casos individuales podrán tener un tratamiento diverso, según decidan los intérpretes de la ley en circunstancias especiales. 

4.4 | Salud sexual y reproductiva Ahora bien, sin duda los tratamientos y procedimientos médicos que más conflictos generan entre adolescentes, sus progenitores y los equipos de salud, son los vinculados a la salud sexual y reproductiva. Este tema compete desde siempre aspectos íntimos de la vida de las personas y sin duda resulta más conflictivo cuando se refiere a una etapa de la vida en la cual el joven asiste al duelo por la pérdida de su niñez, sufre cambios físicos y psíquicos profundos, y se enfrenta con sus progenitores. Si a ello agregamos factores como un despertar sexual anticipado por constantes estímulos externos, en ocasiones dirigidos especialmente a los adolescentes con el fin de incorporarlos en forma más autónoma al mercado de consumo, y una escasa presencia de los padres para acompañar este trámite —característica de los tiempos actuales—, la complejidad de la cuestión, resulta aun mayor. Así las cosas, muchos jóvenes inician su vida sexual orientados por pares cuya experiencia no dista de la propia, o asistidos por información obtenida vía internet, absolutamente variable en cuanto a su calidad y validez.
 El embarazo adolescente y el riesgo de adquirir enfermedades de transmisión sexual son los grandes fantasmas y en tal contexto, la consulta a un profesional o equipo médico especializado, aun sin acompañamiento paterno, suele ser una buena opción. No la opción ideal, ni necesariamente adecuada en todos los casos, pero en general, mejor que aquella que supone proseguir el camino sin orientación alguna por parte de un adulto. 
Y aparecen allí otros conflictos: en adolescentes a los que deben indicarse prácticas o tratamientos que no se hallan exentos de riesgos (al menos sandra m. wierzba 134 futuros), y cuando ellos se oponen expresamente a cualquier tipo de intervención familiar, el equipo de salud se cuestiona si debe proseguir la atención o si debe abstenerse, con posible perjuicio a la salud del joven y aun de terceros. Claro que existen servicios de Ginecología, de Adolescencia u otros especializados que cuentan con protocolos de actuación que se vienen aplicando con resultados satisfactorios desde hace muchos años. Pero no es ésta la realidad en todos los centros médicos, ni todas las jurisdicciones cuentan con servicios especializados y experimentados para resolver los conflictos planteados, que de hecho, sí se hallan extendidos a lo largo y ancho de nuestro país. Sin duda, las cuestiones bajo análisis comprometen valoraciones de orden médico, bioético y jurídico. En el Derecho, tienen ya un extenso tratamiento, reflejado en precedentes como el caso “Gillick”(26), y soluciones específicas ofrecidas por la profusa legislación sanitaria argentina, que bajo variadas fórmulas autoriza expresamente a los adolescentes a recibir información y tomar decisiones en materia de salud reproductiva(27). En esa línea, se inscribe sin duda el art. 26 del Anteproyecto bajo análisis, al habilitar decisiones sobre la propia salud a edades menores que la que asigna la plena capacidad. Y de entrar en vigencia el nuevo Código Civil, podrán resultar necesarias algunas decisiones para compatibilizar el texto de dicha norma con el de ciertas disposiciones sanitarias, mas en esencia, (26) Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and the Department of Health and Social Security”, ver fallo en http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1985/7.html (27) Así, por ejemplo, la reglamentación a la ley 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, mediante decreto 1282/2003, dispone en su art. 4: “A los efectos de la satisfacción del interés superior del niño, considéreselo al mismo beneficiario, sin excepción ni discriminación alguna, del más alto nivel de salud y dentro de ella de las políticas de prevención y atención en la salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades. En las consultas se propiciará un clima de confianza y empatía, procurando la asistencia de un adulto de referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de CATORCE (14) años”. 
A su vez, de acuerdo a la ley 418, de la CABA (BO 89, 21/07/2000), las decisiones sobre salud sexual y reproductiva se habilitan desde “la edad fértil” (ver art. 5). La ley 4545 de Creación del Programa de Salud Sexual y Reproductiva de Chubut cuando se refiere a los niños y adolescentes, dispone que “los agentes y profesionales de la salud intervinientes propiciarán y favorecerán, toda vez que resulte posible, la presencia y autorización de los padres, tutores o cuidadores y/o quienes ejerzan el mencionado rol dentro del grupo familiar”, en consecuencia, habilitan su intervención autónoma cuando tal presencia familiar no sea posible. Los ejemplos son múltiples. Hemos tratado el tema extensamente en: Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., op. cit., cap.XIII, pp. 621/791. los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el... 135Doctrina los criterios observados en la legislación moderna para esta materia, son coincidentes. 

4.5 | Corolario Hemos hecho referencia a algunos supuestos de regulación sanitaria especial, en los que las disposiciones sobre aptitud de los menores de edad para decidir sobre tratamientos médicos a realizarse en su propio cuerpo, no siempre coinciden con la propuesta del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación. Las opciones son mucho más amplias, y pueden involucrar materias tan diversas como la identidad de género(28), la vacunación obligatoria(29), las aplicaciones de piercings y tatuajes(30), la experimentación clínica, las cirugías estéticas, y tantas otras. Ello resulta natural y propio de un sistema en el que la legislación sanitaria se halla fragmentada y carece de sistematización. Y en tal contexto, lógico es concluir que la tarea interpretativa será trascendente, pues más allá de la profusión legislativa, la variedad y complejidad de las materias involucradas impiden a priori afirmar que las disposiciones del Anteproyecto sobre decisiones de salud por los adolescentes, resultarán siempre excluyentes. De hecho, ni tales disposiciones, ni otras imaginables podrían tener tal efecto. (28) Puede verse un extenso análisis sobre esta cuestión en Fernández, Silvia, “La realización del proyecto de vida autorreferencial. Los principios de autonomía y desjudicialización”, en Suplemento Especial Identidad de género - Muerte digna 2012 (mayo), 28/05/2012, 13 - LA LEY2012-C, 1008 y Medina, Graciela. “Ley de identidad de género. Aspectos relevantes”. La Ley 01/02/2012, 1. Ver asimismo Solari, “La capacidad progresiva y la patria potestad en los proyectos de identidad de género” DFyP 2011 (nov.), 209. (29) Ver CSJN, “N.N. O U.V. s/Protección y Guarda de Personas”, 12/06/2012, N. 157, XLVI; asimismo SCJBA, 2010-10-06, comentado por Webb, María S., “¿Los padres en ejercicio de la responsabilidad parental pueden rehusarse a inmunizar a sus hijos?”, en Revista Jurídica La Ley, 2011-B, p. 419. (30) En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley 1897/2005 (BO 2365, 24/01/2006), se requiere ser capaz mayor de dieciocho años para someterse a las prácticas de perforación y tatuajes. sandra m. wierzba 136 

5 | Reflexiones finales: propuesta para una interpretación armónica de las normas aplicables a los adolescentes y las decisiones sobre salud El Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación —hoy Proyecto de reforma— brinda algunas certezas relevantes en materia de decisiones a ser tomadas por adolescentes en relación con su salud. En primer lugar, consagra de manera general y a nivel nacional el principio de autonomía progresiva en lo concerniente a procedimientos médicos. Y esta regla, sin duda, deberá favorecer la atención adecuada de jóvenes menores de edad que no puedan concurrir a la consulta médica acompañados por sus progenitores o representantes legales, cualquiera sea la razón y el tratamiento involucrados. Seguirá siendo deseable que los niños, niñas y adolescentes tomen sus decisiones en materia de salud con orientación familiar, cuando ello resulte factible. 
Es que al habilitar la decisión sobre tratamientos médicos a edades más tempranas, las normas proyectadas, más que suplantar el valor de la reflexión compartida sobre cuestiones complejas —que suele ser útil a cualquier edad—, tienden a reconocer una realidad existente y a regularla del mejor modo posible, pensando en el cuidado y el mejor interés de los jóvenes. 
En segundo lugar, el Anteproyecto cuenta con la virtud de reunir en su texto los dos criterios más significativos para la determinación efectiva del concepto de autonomía progresiva, es decir, para la definición concreta de los momentos relevantes del trayecto decisorio. En este sentido, de un lado, se hace referencia a la aptitud físico–psí- quica de los jóvenes, como condición variable, a ser analizada caso a caso por el equipo médico, según circunstancias que permitan apreciar la madurez del paciente para tomar decisiones sobre el tratamiento involucrado (art. 59). los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el... 137Doctrina De otro lado, se dispone sobre edades cronológicas de referencia, con base en los conocimientos y experiencia general. Éstas, podrán tener gran importancia para garantizar la atención médica apropiada a jóvenes cuyos progenitores desatiendan sus responsabilidades parentales y a aquellos cuya atención suponga conflictos generacionales insalvables; asimismo, para evitar ciertos conflictos derivados del ejercicio de una medicina defensiva, entre otros casos. Pero pensamos que la categorización prevista en el art. 26 del Anteproyecto, no debe interpretarse en forma rígida, ni aplicarse a rajatabla. Es que si bien la reforma legal persigue el reconocimiento efectivo de la igualdad de derechos para los niños, niñas y adolescentes, y su carácter de sujetos progresivamente autónomos, apartándose así de los modelos decimonónicos que los trataban como meros dependientes de la autoridad parental, lo cierto es que el nuevo Código se aplicará a una sociedad que ha mutado sustancialmente, y que se halla sujeta a nuevos conflictos y riesgos. Interpretar que en principio, los adolescentes pueden tomar decisiones sobre su salud desde los trece años —como ha comenzado a afirmarse en algunos medios—, entraña el peligro de que se les imponga la obligación de decidir, en lugar de reconocérseles el derecho a hacerlo en ciertas circunstancias. Importa además el riesgo de generarles la sensación de que en algún punto son más grandes que sus padres, asignándoles la libertad propia del náufrago en una isla desierta. Y en una sociedad en la que las decisiones autónomas por parte de los adolescentes se propician en función de una lógica fuertemente arraigada en el consumo, reconocer genéricamente la autonomía decisoria a edades muy tempranas, bien podría resultar contrario al “interés superior” de los jóvenes, alivianando más aún la frecuentemente alicaída “responsabilidad parental”. Por ello, propiciamos que se interprete que los adolescentes deberán considerarse facultados para decidir la aplicación de tratamientos médicos sobre su cuerpo, siempre que puedan comprender sus aspectos esenciales, a cuyo respecto deberá tenerse en cuenta su aptitud psíquica y física, y su interés superior. Asimismo, proponemos que las pautas de edad previstas por el art. 26 del Anteproyecto —en especial, las referidas a la facultad decisoria por menores de dieciséis años—, sean aplicadas en forma complementaria y cuidadosa. Finalmente, ante el diverso tratamiento de una misma materia por el futuro Código y la legislación sanitaria, si bien ciertos principios generales del derecho como el que establece que la ley especial prevalece sobre la general, y que la ley posterior deroga la anterior, podrán orientar la interpretación, muchas veces habrá otras soluciones posibles. Pues el Derecho a la Salud siempre se ocupará de cuestiones bien dinámicas y particulares, debiendo asignarse prioridad en casos concretos a valores tan importantes como la vida o la dignidad, decidirse sin demora en situaciones inesperadas, y siempre considerar los riesgos que las respectivas decisiones supondrán para el propio paciente y para terceros.
AUTOR SANDRA M. WIERZBA

lunes, 24 de agosto de 2015

Cómo será la nueva justicia del consumidor


Se buscará que los reclamos de los consumidores puedan canalizarse en forma inmediata y efectiva. El proyecto establece la creación de ocho juzgados y una cámara de apelaciones. De aprobarse, esas dos instancias definirán los conflictos que surjan de incumplimientos de las leyes de Defensa del Consumidor, Lealtad Comercial, Defensa de la Competencia.
La presidenta Cristina Fernández de Kirchner anunció el envío de varios proyectos de ley al Congreso, pensados para proteger al consumidor de los abusos “de los sectores concentrados, oligopólicos y monopólicos”. Se propuso desde elevar las multas a las empresas hasta crear un nuevo fuero especializado en la Justicia Nacional. Se buscará que los reclamos de los consumidores puedan canalizarse en forma inmediata y efectiva. El secretario de Justicia de la Nación, Julián Álvarez, resumió que “así como Perón creó la justicia para el trabajador, Cristina está creando hoy una justicia del consumidor”.
Cómo es hoy
Para un consumidor, hoy es muy difícil lograr la indemnización por incumplimientos o abusos de las grandes empresas prestadoras de servicios, o por la compra de bienes o productos defectuosos. Debe reclamar ante la empresa antes de poder acudir a la oficina de Defensa del Consumidor que depende del Ministerio de Economía. La instancia de conciliación no es obligatoria, y pocas veces las empresas asisten a las audiencias.
La indemnización que puede recibir es muy baja (de hasta 3 mil pesos, aproximadamente). Una vez que se tomó el reclamo, el consumidor queda fuera del proceso administrativo. Cuando el Estado impone sanciones, las empresas acuden a la justicia, las multas quedan en suspenso, y los castigos se pierden en la nebulosa de un proceso eterno en el fuero contencioso administrativo. Todo esto hace que se realicen pocos reclamos. Durante 2013, el Ministerio de Economía recabó estadísticas: 

El Poder Judicial de la Nación hoy tiene fueros civiles y comerciales, laborales y de la seguridad social, administrativos, penales y correccionales. El Gobierno nacional propone crear juzgados dedicados a canalizar los litigios surgidos “de las relaciones de consumo”. El proyecto, que será debatido en el Congreso, establece la creación de ocho juzgados y una cámara de apelaciones –integrada por dos salas–. De aprobarse, esas dos instancias definirán los conflictos que surjan de incumplimientos de las leyes de Defensa del Consumidor, Lealtad Comercial, Defensa de la Competencia.
Los reclamos que realice el consumidor no tendrán costo, y podrá obtener asesoría jurídica gratuita. El proceso tendrá plazos breves para evitar que el trámite sea engorroso, y todo podrá ser resuelto en una única audiencia pública y oral, en la que el juez podrá dictar sentencia. Regirá el principio de protección al consumidor: en caso de duda, él será el beneficiado.
El consumidor tendrá que realizar el reclamo ante la empresa. Si no obtiene una solución satisfactoria, podrá acudir al “Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones del Consumo” (CoPReC), donde podrá acceder a una asesoría jurídica gratuita. Si no alcanza un acuerdo con la empresa, podrá pedir una solución rápida a la Secretaría de Comercio, facultada para indemnizarlo por un monto de hasta 55 mil pesos; o acudir directamente ante el nuevo fuero judicial, y exigir una reparación integral de hasta 220 mil.
Reformas legislativas
Los cambios legislativos que se impulsan incluyen la creación de un Observatorio de Precios de Insumos, Bienes y Servicios, que funcionará en la órbita de la Secretaría de Comercio, en el Ministerio de Economía. Las asociaciones de consumidores tendrán participación allí, junto a los especialistas técnicos del Gobierno. Con las modificaciones a la Ley de Abastecimiento, Comercio tendrá la posibilidad de aplicar nuevas sanciones administrativas.
Cuando las empresas incurran en prácticas abusivas e incumplan la Ley de Lealtad Comercial, podrán ser sancionadas con multas de hasta 5 millones de pesos, suspensiones, clausuras, y hasta pérdida del registro. Para las sanciones previstas en la Ley de Defensa del Consumidor, se aplicará el principio de “pagar y reclamar”: para poder apelar una multa ante la Justicia, primero habrá que pagarla, y en caso de ganar el litigio, se les devolverá el dinero. Hoy las multas no se pagan hasta que no son confirmadas por la última instancia judicial.
Un derecho constitucional
Estos proyectos de ley vienen a reglamentar el artículo 42 de la Constitución Nacional, incorporado con la reforma de 1994. La ley suprema reconoce el derecho de los usuarios y consumidores “a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.
La Constitución le atribuye al Estado la responsabilidad de garantizar “la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados”, y controlar “los monopolios naturales y legales”, junto a “la calidad y eficiencia de los servicios públicos”. Además, dispone que “la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”.

El nuevo Código Civil, un texto decidido a puertas abiertas

Igualdad y no discriminación, los pilares del texto
Este nuevo texto debía tomar todos los avances y desarrollos que se venían dando en el campo de los derechos humanos. Interpela de manera profunda la legislación civil actual, a tal punto de presionar una nueva normativa integral, dice Marisa Herrera, una de las encargadas de redactar el nuevo Código.
n nuevo Código Civil y Comercial era más que necesario: la sociedad se merecía un nuevo texto que actualizara la regulación de nuestra vida cotidiana. Sucede que mucha agua ha corrido debajo del puente, y en especial, en los últimos años: somos país de matrimonio igualitario, de ley de identidad de género, de cobertura de técnicas de reproducción asistida, de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, la ley de protección integral de las mujeres, por mencionar las últimas legislaciones. Por manda constitucional-convencional, este nuevo texto debía tomar todos los avances y desarrollos que se venían dando en el campo de los derechos humanos. Interpela de manera profunda la legislación civil actual, a tal punto de presionar una nueva normativa integral y sistémica.
Tanto el Código Civil originario como la gran reforma de 1968 fueron decisiones a libro cerrado. Este nuevo Código es el resultado de un largo proceso de debate ¿Puede decirse, entonces que no ha habido “debate”? ¿No será, en realidad, que esta afirmación esconde una clara resistencia a los cambios que se vienen dando en la ampliación de derechos? ¿Acaso es casualidad -o causalidad- que las principales críticas han estado dirigidas al campo del derecho de familia, el que más apertura, inclusión y transformación cultural generan?
Los pilares sobre los que se edifica este libro segundo son el de igualdad y no discriminación, el principio de libertad e intimidad, el principio de realidad, el reconocimiento de diversas formas de vivir en familia, el principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes, el derecho a vivir en familia, el principio de solidaridad familiar y todo ello, transversalizado por la protección al más débil y junto a ello, la obligada perspectiva de género ya que en muchas ocasiones, las más débiles son las mujeres que tras la ruptura de la pareja se quedan totalmente desamparadas.
Contemplar y regular las diferentes formas de vivir
Los cambios y mejoras en la vida de las personas en el campo del derecho de familia son muchos. En primer lugar, se regulan diferentes formas de vivir. Las parejas que no se casan, que en el nuevo Código se denominan “uniones convivenciales”.
También se regulan los derechos que surgen de las “familias ensambladas”, más conocidas como “los tuyos, los míos y los nuestros”. Estos núcleos familiares son una realidad social en constante aumento. Se trata de familias que se constituyen a partir de segundas o terceras nupcias o convivencias teniendo uno o ambos contrayentes/convivientes hijos de otra relación. El proyecto recepta este tipo de familias y reconoce la figura del “progenitor afín”: aquel que sin ser el padre o madre vive el día a día cotidiano con este niño de su pareja.
En materia matrimonial, también se introducen varios y sustanciales cambios, en especial, en lo relativo a su ruptura. La práctica judicial permite afirmar que los matrimonios se divorcian cada vez mejor, es decir, sin “tirar la ropa sucia” a los jueces. ¿Cuál es la razón? El daño o alto grado de destrucción que los juicios causados o contenciosos causan a los hijos y a los propios cónyuges.
La ley tiene un importante valor pedagógico; derogar el sistema de divorcio fundado en la noción de “culpa”, significa decir a la gente que la ley no da “armas” a los cónyuges para “pelearse y destruirse” en los tribunales. La instancia judicial debe servir para acompañar a los cónyuges a resolver cómo será el futuro; es decir, debe decidir los efectos jurídicos del divorcio (cómo se dividen los bienes, qué pasa con la vivienda, la dinámica con los hijos, etc); no debe insistir en revisar el pasado, lo que ya pasó, por qué se llegó a esa situación. Ninguna persona debe ser obligada a revelar esa intimidad familiar frente a una autoridad pública si sólo pretende obtener la disolución del matrimonio. El proceso de divorcio se transforma, siendo más una labor de co-construcción con abogados mediadores (y no litigantes, que lo único que les interesa son intereses personales más que el bienestar de todo el grupo familiar) de soluciones consensuadas sobre los efectos derivados del divorcio, y no un proceso que sea una intervención estatal a través de la figura del juez en la vida íntima del matrimonio.   
Las mujeres pueden ser compensadas
En el nuevo Código los cónyuges van a poder elegir entre el sistema vigente de comunidad o por el de separación de bienes. La posibilidad de optar entre un régimen u otro no perjudica a nadie; tampoco a las mujeres. Al contrario, supone la posibilidad de ejercitar la propia autonomía que se verá reflejada en la elección que hagan los contrayentes, al celebrar matrimonio,  o cónyuges, después de casados, si pasado como mínimo un año advierten que esa no era la elección que les conviene. La posibilidad de optar entre estos dos regímenes se edifica como una oportunidad clara de contribuir a de-construir los “estereotipos” fuertemente arraigados en el imaginario social de la mujer como “cuidadora de la casa y los hijos” y económicamente dependiente del hombre. Imaginarios que cada vez en mayor cantidad no se condice con la realidad; basta mirar los resultados del censo de 2010 que revelan que cada vez hay más mujeres jefas de hogar. Ahora bien, como la reforma reconoce –por aplicación del principio de realidad- que en diversos hogares aún se mantiene el modelo “tradicional”, se prevé como solución, ante la ruptura de un matrimonio –pues es aquí donde las desigualdades se hacen sentir- la incorporación de una nueva figura, denominada  compensación económica, existente con variantes en varias legislaciones del derecho comparado (España, Chile, etc.) ¿En qué consiste? Precisamente, en compensar el desequilibrio patrimonial derivado del matrimonio y el divorcio. Por ejemplo, una mujer universitaria se recibe y cuando está haciendo la residencia en medicina, su marido tiene una oportunidad laboral en el exterior; por lo tanto, dejan el país y ella su carrera. Ella lo hace de manera consciente y en total acuerdo con su marido. Pasan varios años y se divorcian. El hombre al estar inserto en el mercado laboral, recibe un sueldo que le permite afrontar solo las necesidades económicas; ella, por el contrario, carece de una fuente de ingresos para cubrir sus gastos. En este contexto, ella podrá solicitar una compensación económica.  
Los hijos
La tenencia de los hijos, ¿cuál es el sistema que responde a la idea de que la ruptura de los padres impacte lo menos posible en la vida de los hijos? El ejercicio de la responsabilidad y cuidado personal compartido. O sea, que si mientras los padres vivían juntos, ambos llevaban delante de manera indistinta los actos de la vida cotidiana de los hijos, tal modo de vida debe mantenerse después de la ruptura. La regla es el ejercicio y el cuidado personal compartido; es éste el régimen que mantiene por igual el fortalecimiento y desarrollo del vínculo afectivo con ambos padres. La solución no impide  que en algunos supuestos, en pro del interés superior del niño, los padres acuerden o el juez acuerde el cuidado a uno solo, pero siempre se debe asegurar el debido derecho de comunicación con el otro progenitor.  
Fuente:http://www.infojusnoticias.gov.ar/opinion/el-nuevo-codigo-civil-un-texto-decidido-a-puertas-abiertas-138.html

Nuevo Código Civil: todo lo que tenés que saber si vas a alquilar


El nuevo Código Civil ordena los derechos y obligaciones de propietarios e inquilinos. Establece no más de un mes de anticipo y obras de mantenimiento del inmueble, a cargo del dueño. 
El flamante Código Civil y Comercial que entró en vigencia el 1 de agosto ordena los derechos y obligaciones que propietarios e inquilinos poseen a la hora de alquilar un inmueble. Entre ellos, regula quién debe hacerse cargo de las reparaciones, hasta cuánto se debe pagar por anticipado a la hora de firmar un contrato y qué pasa con las obligaciones del garante. 

¿Qué pasa con el depósito y el pago por anticipado?

El artículo 1196 establece que si se alquila con destino a vivienda no puede reclamarse "el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes" ni "depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación" como así tampoco "el pago de valor llave". Esto es, para el caso de haber firmado un contrato de dos años, corresponde como máximo un mes de pago por adelantado más otros dos en concepto de depósito.

Al respecto, el nuevo código mantiene esta solución que ya venía de la ley de locaciones urbanas". En contraposición, agrega el experto, "debería haberse agilizado el plazo para devolver el depósito, 60 días puede ser excesivo".

-¿Esta regulación incluye a las comisiones de las inmobiliarias?

-No, el Código Civil y Comercial no contempla límites a las -muchas veces, abusivas-comisiones que cobran las inmobiliarias, las cuales "están reguladas por cada provincia y por la Ciudad de Buenos Aires", 

"Al inquilino de Capital no se le debería cobrar más de un mes de alquiler. En la renovación, como ya no hay publicaciones y parte del trabajo fue hecho, la comisión debería ser menor. Por dudas o consultas, se puede acudir al colegio de corredores de cada provincia", contó el experto a este medio.



¿Qué ocurre si hay que hacer reparaciones al inmueble?

En el artículo 1201 se fja que el locador (propietario) "debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto".

 Quien debe mantener la casa en condiciones es el dueño, salvo por la limpieza y tareas de mantenimiento liviano". Y agrega: "Si algo se rompe por culpa del inquilino, es este quien debe pagarlo. Las partes son libres de pactar otra cosa".

También el Código determina que "si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente (...) o resolver el contrato". Es decir "puede pedirse un reajuste del alquiler o incluso la resolución, pero antes hay que enviar carta documento". Esto incluye en el CCyC cuestiones que estaban en la jurisprudencia en la materia.

El inquilino puede realizar mejoras de tipo suntuarias al departamento pero, en ese caso, no tiene derecho a reclamar reembolso de parte del dueño . Pero "si son mejoras necesarias, puede reclamar su valor al locador". "Este sería el caso de una nueva puerta, si es que la anterior se rompió", añadió.



¿Qué pasa si quiero rescindir el contrato antes de tiempo?

En el caso de que el locatario quiera abandonar antes de tiempo su casa o departamento, este puede hacerlo "si han transcurrido seis meses de contrato" y debe notificar al dueño. "Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia (...) debe abonar al locador la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso", añade el Código.

Para situaciones especiales, como los contratos de alquiler para fines determinados (por ejemplo, alquileres para estudiantes en la Costa Atlántica) el importe que debe abonar el inquilino al dejar desocupado el inmueble "el equivalente a dos meses de alquiler".

-¿Qué dice en relación a los garantes?

En el artículo 1225 remarca que "las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado" y que "es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza".
 "Si Carla y Pocho renuevan el alquiler, con Ramiro de garante, entoncesRamiro no sigue obligado fuera del primer contrato. Es algo razonable porque Ramiro ni siquiera participó de la renovación".

Fuente Maria Lopez Diaro El Destape

martes, 18 de agosto de 2015

¿Cómo aborda el nuevo Código la problemática de Salud Mental?




La normativa incorpora un enfoque novedoso en la materia. Cómo armoniza con otras leyes y tratados internacionales, cuál es la perspectiva para tratar a las personas con discapacidad psicosocial y sobre qué nuevo paradigma se asienta el tratamiento estatal y judicial.

Nuestra sociedad ha procurado, a través de múltiples mecanismos político-científico-tecnológicos, en primer término expulsar; en segundo, no ver; y, en tercer lugar, responsabilizar individualmente de la operación de expulsión a todas aquellas personas que no encajamos en la cuadrícula de la foto, tan bien enmarcada, de la pauta social hegemónica en los procesos de construcción de subjetividad de la cultura occidental y moderna.
Así, consideramos que los prejuicios y estereotipos sobre peligrosidad y déficit, que se suelen aplicar de manera sobregeneralizada a las personas con discapacidad psicosocial, son el resultado de dicha operación de expulsión. Y coinciden, en muchas oportunidades, con situaciones de personas a las que no se les reconocieron sus derechos ni recibieron la asistencia necesaria.
Por ello, debe hacerse visible que la difundida foto del/a “loco/a peligroso/a” es un recorte, resultado de un proceso de desafiliación social-institucional, que brinda mucha más información sobre nuestra sociedad y el tratamiento que ofrece a “las y los diferentes”, que sobre cada uno en particular.
En este marco, la asistencia en salud mental, por supuesto, es necesaria, pero recordando que el derecho a la salud, y a la salud mental, es uno de los derechos humanos fundamentales de todas las personas y, por lo tanto, indivisible del ejercicio de otros derechos, como el derecho a la identidad, a condiciones de vida dignas, al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la toma de decisiones, entre otros.
Podemos sostener que con la sanción del nuevo Código Civil se avanza en un camino iniciado por la Ley Nacional de Salud Mental, norma que involucró un gran avance en materia de reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad que, aún con límites, procuraba erradicar la declaración de incapacidad absoluta.
La sanción de la Ley Nacional de Salud Mental, N° 26.657, que tuvo lugar en 2010, marcó un hito en el camino de desandar el paradigma, aún hoy hegemónico en la Argentina, que se basa en la concepción de que las personas usuarias de los servicios de salud mental son objetos de tutela y protección y, que deben ser sustituidas en la toma de decisiones. Asimismo, esta ley reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la atención integral en salud mental, de acuerdo a sus necesidades, en un marco de igualdad y no discriminación.
Asimismo, la aprobación en 2008 de la Ley Nacional N° 26.378, que incorpora la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al derecho argentino -con jerarquía constitucional desde 2014-, ha sido uno de los más importantes avances. La ratificación de este tratado constituyó un paso adelante para promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales a todas las personas con discapacidad.
La Convención se funda el “modelo social” de la discapacidad y en la lucha de las propias personas con discapacidad para autoafirmarse como ciudadanos con igual dignidad y valor que los demás.
Sobre este bagaje normativo se asienta el nuevo Código y, utilizando dichas fuentes del Derecho, es que deberá interpretarse la nueva legislación codificada, para una aplicación armónica con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y con los estándares internacionalmente vigentes en materia de salud mental y discapacidad.
Respecto de la incorporación de la interdisciplina a varias de las normas y procesos alcanzados por el nuevo Código Civil y Comercial, cabe considerar que la Ley Nacional de Salud Mental se ocupó de definir a la salud mental como “un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona”. Asimismo, estableció que “en ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de: a) status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso; b) demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona; c) elección o identidad sexual; d) la mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización”.
Al respecto, cómo podría abordarse la complejidad involucrada en la definición de salud mental precedente, si no fuera generando las articulaciones para que las diferentes disciplinas y campos del saber colaboren, democráticamente, en la construcción de respuestas a preguntas que las comunidades se formulan.
Y específicamente, cuando se trata de una persona con discapacidad psicosocial, cómo podría disociarse su posible afección de su situación e historia de vida, su género, su edad, sus intereses, su situación socio-económicas, entre otras.
Cómo podría avanzarse en la construcción de metodologías de intervención y acompañamiento, sino es, claro, desde la interdisciplina y la intersectorialidad, abandonando la suposición de que ciertas disciplinas hegemónicas son las que podrían decirnos “la verdad” sobre lo que a esa persona le pasa o cómo brindarle asistencia. La psiquiatría, del mismo modo que la enfermería, el trabajo social, la psicología y el derecho, entre otras disciplinas y campos, deben ser parte de la construcción de las respuestas –y de su revisión–, en íntima articulación con lo que las propias personas usuarias de servicios de salud mental y sus familias tengan para decir al respecto.
En este sentido avanza el nuevo Código, recogiendo el paradigma contenido en la Ley Nacional de Salud Mental, cuando propone que en el proceso de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica “la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial” (art. 31).
Asimismo, establece que las sentencias sobre restricción de la capacidad de las personas (art. 37) se deben pronunciar sobre diagnóstico y pronóstico; época en que la situación se manifestó; recursos personales, familiares y sociales existentes; régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible; y que, para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
Respecto de la revisión de las sentencias, el nuevo marco normativo establece en su artículo 40 que “la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado”.
Por otro lado, en la definición de apoyos para el ejercicio de la capacidad (art. 43), se incluye que “las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”.
Es así que, para promover la autonomía y el ejercicio de voluntad de la persona de manera integral, se debe contar con el apoyo de un equipo interdisciplinario e intersectorial, incluyendo a personas usuarias o ex usuarias de los servicios de salud mental.
Como vemos, el nuevo Código Civil deja de lado la hegemonía psiquiátrica en la materia, reflejada en la normativa local hasta la vigencia, en 2010, de la Ley Nacional de Salud Mental, y comienza a adoptar las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad”, las que refieren a la “importancia de la actuación de equipos multidisciplinarios (…), para mejorar la respuesta del sistema judicial ante la demanda de justicia de una persona en condición de vulnerabilidad”. Y, como ha dicho la doctrina civil sobre la reforma del Código en este tema, “…se reivindican, conforme lo ordena la Ley 26.657, los criterios interdisciplinarios (…) terminando con una histórica e injusta supremacía del modelo psiquiátrico…”.
Por: Roxana Amendolaro