UNA OBRA SOCIAL DEBE MANTENER COMO AFILIADOS TANTO AL ACTOR COMO A SU GRUPO FAMILIAR A CARGO, AÚN CUANDO HAYA OBTENIDO LA JUBILACIÓN

Partes: A. N. F. c/ Obra Social de Petroleros s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: II

Fecha: 19-jun-2020

La obra social debe mantener como afiliados al actor y a su grupo familiar a cargo, aún cuando aquel haya obtenido la jubilación.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, condenó a la obra social demandada a mantener la afiliación del amparista y la de su grupo familiar a cargo, bajo la misma cobertura médico asistencial que ostentaban durante la vigencia de su vínculo laboral con su ex empleador, pues se acreditó que el actor es actualmente jubilado pero manifestó su intención de permanecer como afiliado, frente a lo cual corresponde indicar que el art. 16 de la Ley 19.032 de creación del PAMI no obliga a que se transfiera a la persona que se jubile a ese Instituto sin una expresa voluntad.

2.-El art. 16 de la Ley 19.032 y las Leyes 23.660 y 23.661 permiten al beneficiario de una jubilación escoger un agente diferente al INSSJP, sin que se realice una automática desafiliación y una obligatoria afiliación a este último.

3.-La acción de amparo se erige como una vía adecuada para la satisfacción de la pretensión del amparista de ser mantenido como afiliado a la obra social demandada pues, cuando se trata de salvaguardar el derecho fundamental a la salud (comprendido en el derecho a la vida), la vía del amparo se justifica ampliamente por la naturaleza de los valores que se intentan proteger de modo expedito y eficaz.

Fallo:

La Plata, 19 de junio de 2020.

Y VISTOS: Este expediente N° 3341/2020/CA1, caratulado: “A., N. F. c/ Obra Social de Petroleros s/amparo ley 16.986”, procedente del Juzgado Federal no 4 de esta ciudad.

Y CONSIDERANDO QUE:

EL JUEZ áLVAREZ DIJO:

I. En atención a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las Acordadas 14/2020, 16/2020 y 18/2020 y por esta Cámara Federal de Apelaciones en sus Acordadas N°9/20 (conf. puntos dispositivos 1, 5 y 6), N° 11/20 y 12/20 (conf. punto dispositivo 4), habilítese la feria judicial extraordinaria en los términos dispuestos en primera instancia, y pasen los autos a resolver (art. 153 del CPCCN).

II. Llega este expediente a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, a fs. 66/71, contra la sentencia de primera instancia de fs. 65.

Asimismo, a fs. 72, el letrado apoderado de la parte actora cuestionó su regulación de honorarios por considerarlos bajos.

Cabe señalar que la decisión apelada hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor contra la demandada y, en consecuencia, condenó a OSPE a mantener la afiliación del amparista y la de su grupo familiar a cargo, compuesto por su esposa e hija, bajo la misma cobertura médico asistencial que ostentaban durante la vigencia de su vínculo laboral con YPF.

Además, impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios profesionales de los letrados de la partes en la suma de $.para cada uno, equivalentes a .UMAs, según acordada 2/20 CSJN, con más el .% de aporte previsional y la alícuota de IVA en caso de corresponder.

III. Previo a analizar los agravios, corresponde precisar la pretensión del actor N. F. A.contra la Obra Social de Petroleros (OSPE). Su demanda tiene por objeto que se ordene a la accionada mantener la misma cobertura médica en la que se encontraba durante la vigencia de su vínculo laboral, tanto respecto de él, cómo de su grupo familiar a cargo.

En su escrito, manifiesta que fue empleado de Y.P.F. desde el 21/10/1987 hasta el 18/06/2019, fecha de su jubilación. Como consecuencia de su trabajo, resultó ser afiliado a la Obra Social de Petroleros (OSPE), bajo el n° 20- 16.596.681-4-00 en el Plan OSPe-D 752, junto con su grupo familiar, compuesto por su esposa, R. F. P., DNI xx.xxx.xxx, y su hija, T. A. A., DNI xx.xxx.xxx.

Explica que, al jubilarse, celebró un acuerdo con su empleadora, por medio del cual ésta se comprometió a mantenerlo a él y su grupo familiar bajo la cobertura de OSPe, con igual plan y condiciones hasta el 18/06/2020.

Expresa que, su obra social le confirmó verbalmente que, al vencer el plazo acordado, en virtud de su jubilación cesaría este vínculo. Por ello, remitió carta documento a la demandada (02/12/2019) en la que le manifestó su intención de permanecer afiliado a ella, en los términos del art. 16 de la ley 19.032, tanto él como su grupo y en las mismas condiciones en las que se encontraba. Los motivos que enuncia es que, en virtud de sus años de afiliado, tiene conocimiento y contacto asiduo con sus prestadores médicos, que son los que lo acompañan y lo asisten tanto a él como su grupo familiar a cargo y resultan ser los profesionales de su confianza.

Señala, también, que OSPe le contestó a través de una carta documento (13/12/2019), en la que rechaza su pretensión en clara contradicción con su voluntad (art.16 ley 19.032).

Indica que, en ella, la accionada le informó que fue dado de baja de sus padrones de beneficiarios y que, por acuerdo con su empleadora, fue reincorporado como titular adherente hasta el 18/06/2020. Bajo estas condiciones, también le expresó que cuenta con el beneficio previsional que lo incluye en la cobertura asistencial del Pami. Sin perjuicio de ello, le informa que puede realizar una opción de cambio de obra social entre cualquiera de aquellas que acepten jubilados y pensionados. Además, si su intención es mantenerse en OSPE, puede afiliarse en calidad de adherente. Pero, le aclara que ello implicaría un régimen jurídico distinto al que considera que tiene derecho y, en términos económicos, más caro. Que entiende resulta un claro perjuicio a su parte.

IV. Como señalamos en el comienzo, en la sentencia de primera instancia el juez a quo hizo lugar a la pretensión del amparista, lo que motivó la impugnación de la obra social demandada a través de sus agravios.

En primer lugar, señala que el actor reconoce su condición de jubilado, que tiene como efecto su baja por cumplimiento de órdenes de la Superintendencia de Servicios de Salud. En tal sentido, afirma que lo solicitado por el actor es de imposible cumplimiento por disposiciones legales.

Expresa, entonces, que la discusión se centra en la interpretación errónea que el amparista da a las normas referidas al tema.

Expone que su parte no obliga al actor a traspasarse directamente al INSSJP, porque puede optar por otra Obra Social, pero esto siempre debe ser dentro de aquellas inscriptas en un registro creado para los agentes del seguro nacional de salud que voluntariamente se incorporasen a éste.Expresa que su parte no se encuentra habilitada para incorporar dentro de su población beneficiaria a los jubilados y pensionados, dado que no se encuentra inscripta en los registros respectivos.

Con esta perspectiva, afirma que para el caso de jubilados y pensionados sólo se prevé que la obligación asistencial pasa a ser del INSSJP (PAMI) o de las obras sociales que aceptan personal pasivo, según opción del interesado.

Indica, también, que el accionante al jubilarse continuó su cobertura como adherente, por acuerdo que se efectuó entre el beneficiario y su empleador, con baja programada para el 18/06/2020. Explica asimismo que, conforme ese acuerdo podía seguir con la cobertura únicamente como adherente directo y a su costo.

Afirma que el actor, a partir de la obtención del beneficio jubilatorio, posee un nuevo status que le impide su permanencia dentro de su obra social OSPE por estricto imperio del decreto 292/95 y sus modificatorias decreto 492/95 del PEN y normas concordantes.

Entre otros argumentos que también agrega, se encuentran los de doble afiliación y la ausencia de aportes a su parte desde la condición de jubilado. En tal sentido, manifiesta que OSPE no cuenta con el aporte jubilatorio del actor, ya que debe ser derivado por el ANSES, que por ley lo recibe el INSSJP.

Por último, se agravia de la imposición de costas a su parte.

V. 1. Ahora bien, es preciso señalar que el derecho a la vida ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 321:1684).

Conforme lo tiene dicho el más Alto Tribunal, en autos “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, (Fallos 323:3229; C 823 XXXV; 24-10-2000) “.a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc.22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud – comprendido dentro del derecho a la vida – y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública en garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de las llamada medicina prepaga.”.

Los tratados internacionales que integran el llamado bloque de constitucionalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (conf. arts. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de derechos Humanos, 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y la propia derivación del art. 33 de la Constitución no tolera que no se protejan derechos fundamentales como el derecho a la salud.

Asimismo, resulta evidente que según lo dispuesto en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional el derecho a la preservación de la salud resulta una obligación impostergable de la autoridad pública, garantizando ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir para su cumplimiento las obras sociales y la medicina prepaga (ver fallos: 323:3229).

2. Corresponde precisar que la acción de amparo se erige como una vía adecuada para la satisfacción de los intereses en juego pues, como ha sido resuelto -en criterio que cabe compartir- cuando se trata de salvaguardar el derecho fundamental a la salud (comprendido en el derecho a la vida), la vía del amparo se justifica ampliamente por la naturaleza de los valores que se intentan proteger de modo expedito y eficaz (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones Civil Sala B, 04/04/2005, D. de R., S.E. c/ Medicus S.A.).

3. Ahora bien, de la documental acompañada con la demanda (fs. 2/15) surge la afiliación del amparista y su grupo familiar a OSPE.El actor, bajo el n° 20-16596681-4-00 en el Plan OSPe-D 752, junto con R. F. P. (DNI xx.xxx.xxx) n° 20-16596681-4- 01, y T. A. A. (DNI xx.xxx.xxx), n° 20-16596681-4-02.

También consta su condición actual de jubilado, la notificación de YPF respecto del acuerdo de esa empresa con la demandada acerca del modo en que el actor continúa su vinculación con OSPE y las cartas documento mencionadas. Allí se lee que el actor manifiesta en la suya la voluntad de permanecer afiliado a la demandada, en iguales condiciones, y en la remitida por la Obra Social de Petroleros en la que la demandada le manifiesta su baja en virtud de contar con un beneficio previsional y con la cobertura asistencial del PAMI.

4. En este marco, corresponde indicar que el art. 16 de la ley 19.032 de creación del PAMI no obliga a que se transfiera a la persona que se jubile a ese Instituto sin una expresa voluntad. A mayor abundamiento, las l eyes 23.660 y 23.661 confirman esa situación al consagrar que los jubilados y pensionados pueden permanecer como beneficiarios de las otras obras sociales integrantes del sistema de salud. Esta es la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa A.354.XXXIV “Albónico, Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social”, del 08/05/2001, con relación a las normas invocadas en autos.

En este fallo, el Alto Tribunal también expresa “Que el principio consagrado en el art. 16 de la ley 19.032 aparece corroborado, además, con el dictado de sucesivas normas legales y reglamentarias destinadas a ampliar y garantizar paulatinamente la libertad de elección de los prestadores médicos por parte de los beneficiarios, lo que enfatiza la necesidad de evitar soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad.En tal sentido, cabe mencionar la posibilidad que se ha reconocido a los jubilados y pensionados de optar por la atención sanitaria de entidades que se inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, sin que ello altere la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de otros agentes del seguro de salud con relación a ese sector (conf. art. 25, ley 23.661; decretos 9/93, 292 y 492/95 -en especial, arts. 14 y 13, respectivamente- y 446/2000; resolución ANSSAL n°3203/95, entre otras)”.

En esa inteligencia, considero que las normativas citadas le permiten al beneficiario escoger un agente diferente al INSSJP, sin que se realice una automática desafiliación y una obligatoria afiliación a este último.

Esta interpretación de las normas en análisis, impiden que sea oponible al actor un supuesto acuerdo celebrado con su ex empleadora YPF.

5. Por lo demás, cabe observar que el argumento de la demandada acerca de que no se encuentra capacitada para atender Jubilados y Pensionados, porque requieren un tipo especial de atención y determinadas prestaciones que no posee, resulta incongruente cuando le ofrece mantener la misma cobertura en calidad de adherente.

Asimismo, el supuesto enriquecimiento sin causa del PAMI, con relación a los aportes y contribuciones que se le destinarían desde que el actor es jubilado, tampoco es oponible al amparista en esta causa.

6. Con estos argumentos, a la luz de la normativa reseñada y a lo que esta Sala II ya ha expresado con relación al derecho a la salud, que “implica el deber de la judicatura de procurar que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino que a través de su función se permita la efectiva y eficaz realización del derecho”, estimo que los agravios deben ser rechazados.

7. Por último, con relación a las costas, no encuentro motivos para apartarme del art. 14 de la ley 16.986 que establece igual fundamento para la imposición de costas que el art.68 del CPCC., que es el criterio objetivo del vencimiento.

El apuntado criterio objetivo de la derrota no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido sino que tiene por objeto resarcir al adversario los gastos en que su conducta lo obligó a incurrir para obtener el reconocimiento de sus derechos. En esta causa, el amparista debió transitar por dos instancias al sostener la demandada su criterio en el recurso en trámite, por lo que estimo deben ser confirmadas y con igual criterio imponer las de alzada, ante la contestación actora al recurso de OSPE, de fs. 76/80.

VI. Finalmente, cabe analizar la impugnación por bajos de los honorarios de primera instancia regulados a favor del apoderado de la parte actora, doctor Franco Ramiro Alaniz.

Teniendo en cuenta que las actuaciones llevadas a cabo por el profesional beneficiario de los honorarios se efectuaron bajo la vigencia de la ley 27.423 corresponde valorar los estipendios regulados en autos en los términos de lo dispuesto por dicha ley.

Asimismo, se debe tener presente que se trata de una demanda sin contenido patrimonial expresable numéricamente. Así, a fin de considerar el recurso interpuesto habrá de tenerse en cuenta las pautas de ponderación de la tarea en función de las prescripciones de los incisos b) a f) del art. 16 de la ley 27.423.

Sentado ello, teniendo en cuenta el mérito, extensión y eficacia de la labor desarrollada por el doctor Franco Ramiro Alaniz, quien actuó como apoderado de la parte actora, la naturaleza de la acción y el resultado obtenido, estimo que los honorarios fijados a favor del profesional son adecuados, por lo que cabe confirmarlos en la suma de pesos.($.), equivalentes a .(.) UMA ($., Ac.2/2020), con más el .% en concepto de aportes previsionales de ley y el importe correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA) si ello fuera procedente conforme a la situación impositiva del interesado.

Respecto de los honorarios de Alzada, atento la imposición de costas, lo desarrollado en el párrafo anterior, la presentación del recurso, la contestación de agravios, el resultado obtenido y teniendo en cuenta el último párrafo del art. 16 de la ley aplicable, corresponde establecerlos en un porcentual de lo regulado en primera instancia, según el art. 30 de la citada norma.

De esta forma, corresponde regular al doctor Franco Ramiro Alaniz la suma de $., correspondiente al .% (. UMA) y para el doctor Mariano Santander la suma de $. correspondiente al .% (.UMA) de las regulaciones de origen.

VII. Por las consideraciones efectuadas, propongo al Acuerdo: 1) confirmar la sentencia de primera instancia en todas sus partes, con costas de alzada a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCC.). 2) Confirmar los honorarios de primera instancia y establecer los de alzada a favor del apoderado de la actora, doctor Franco Ramiro Alaniz en la suma de pesos .($ .), equivalentes a .UMA y del apoderado de la demandada, doctor Mariano Santander, en la suma de pesos.($.), equivalentes a . UMA con más los porcentajes correspondientes al IVA en caso de corresponder y el .% establecido por la Ley 23.987. Todas las sumas según valor vigente al momento del pago (arts. 30 y 51 de la ley 27.423 y Acordada 2/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Así lo voto.

EL JUEZ LEMOS ARIAS DIJO:

Comparto los aspectos sustanciales expuestos por mi colega y me adhiero a la solución que propone en su voto.

Por ello, SE RESUELVE:

1) Habilitar la feria judicial extraordinaria.

2) Confirmar la sentencia de primera instancia en todas sus partes, con costas de alzada a cargo de la demandada vencida (art.68 CPCC.).

3)Confirmar los honorarios de primera instancia y establecer los de alzada a favor del apoderado de la actora, doctor Franco Ramiro Alaniz en la suma de pesos.($ .), equivalentes a . UMA y del apoderado de la demandada, doctor Mariano Santander, en la suma de pesos diecinueve mil ciento cincuenta y dos ($.), equivalentes a.UMA, con más los porcentajes correspondientes al IVA en caso de corresponder y el .% establecido por la Ley 23.987. Todas las sumas según valor vigente al momento del pago (arts. 30 y 51 de la ley 27.423 y Acordada 2/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

4) Declarar abstracto el planteo efectuado por el Dr. Franco Ramiro Alaniz a fs. 78, en virtud de la solución arribada en el día de la fecha.

Regístrese, notifíquese, ofíciese electrónicamente al juzgado, y remítase a primera instancia a través del Sistema Lex100.

CESAR ALVAREZ

JUEZ DE CAMARA

ROBERTO AGUSTíN LEMOS ARIAS

JUEZ DE CAMARA

IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ

SECRETARIO DE CAMARA

Fuente: Microjuris

UN TÍO DEBERÁ HACERSE CARGO DE LA CUOTA ALIMENTARIA QUE NO PAGA SU HERMANO

El fallo es inédito en el país. La jueza explica su decisión.

Había antecedentes de abuelos que deben hacerse cargo de la manutención de sus nietos, pero jamás de un tío que deba hacerse cargo de la cuota alimentaria de sus sobrinos, porque su hermano no les pasa un peso.

Esto sucedió en Salta. Es un fallo inédito.

La jueza de primera instancia de Personas y Familia 3, Claudia Güemes, fue quien emitió ese fallo. Aclaró que se trata de una situación excepcional el caso en que un tío deberá abonar a favor de sus dos sobrinos el concepto de cuota de alimentos provisoria. Además es una medida provisoria, hasta tanto se dicte una sentencia definitiva.

La jueza sostuvo el menor en cuestión no cuenta ni con abuelos maternos ni paternos, ni hermanos grandes. Detalló, además, que fue el tío quien se presentó a la audiencia a decir que podía colaborar, y quien además dijo que existen otros parientes que están en mejor situación que él para colaborar con los alimentos.

“Cada caso tiene su situación particular y no es que todos los tíos deberán afrontar el pago que no realiza el padre”, dijo.

El tío sólo se hará cargo de la cuota alimentaria de ahora en adelante, no de toda la deuda que tiene el padre de sus sobrinos.

SE FIJA UNA CUOTA ALIMENTARIA EXTRA PARA UN NIÑO PORQUE DEBIÓ PERMANECER DURANTE 40 DÍAS SEGUIDOS CON LA MADRE CON MOTIVO DEL AISLAMIENTO OBLIGATORIO

Se trata de un  niño de cinco años que con motivo del aislamiento social, preventivo y obligatorio quedó confinado en el domicilio de la madre, permaneciendo a su cuidado exclusivo durante cuarenta días seguidos.

Por ello reclamó una cuota alimentaria extraordinaria de $25.000 a cargo del padre -además de la cuota alimentaria ordinaria que venía ya abonando-, a fin de compensar las sumas en más erogadas por la compra de los alimentos del hijo y gastos en general del tiempo de cuarentena que transcurrió el niño en su hogar.

El alimentante se opuso a la pretensión de la madre, y entre otros argumentos, sostuvo que la actora no había aportado ningún elemento de prueba que permitiera decir que tiene derecho a dicho reclamo, menos aún por la suma injustificada de $ 25.000, que no acompañó ni un sólo ticket ni tampoco justificó el porqué, y que el gasto no era significativo, «ya que, donde come uno come también un niño de 5 años».

Esta última expresión mereció un fuerte reproche de la magistrada, quien sostuvo al respecto lo siguiente: «Afirmar que el pedido debe rechazarse porque “donde come uno come también un niño de 5 años” resulta peyorativo hacia la mujer, cuyos cuidados hacia el hijo comprenden mucho más que simplemente comprar comida. En definitiva, este tipo de afirmaciones replica patrones discriminatorios, que desvalorizan a la mujer y cosifican al niño.»

 Se trata de un  niño de cinco años que con motivo del aislamiento social, preventivo y obligatorio quedó confinado en el domicilio de la madre, permaneciendo a su cuidado exclusivo durante cuarenta días seguidos.

Por ello reclamó una cuota alimentaria extraordinaria de $25.000 a cargo del padre -además de la cuota alimentaria ordinaria que venía ya abonando-, a fin de compensar las sumas en más erogadas por la compra de los alimentos del hijo y gastos en general del tiempo de cuarentena que transcurrió el niño en su hogar.

El alimentante se opuso a la pretensión de la madre, y entre otros argumentos, sostuvo que la actora no había aportado ningún elemento de prueba que permitiera decir que tiene derecho a dicho reclamo, menos aún por la suma injustificada de $ 25.000, que no acompañó ni un sólo ticket ni tampoco justificó el porqué, y que el gasto no era significativo, «ya que, donde come uno come también un niño de 5 años».

Esta última expresión mereció un fuerte reproche de la magistrada, quien sostuvo al respecto lo siguiente: «Afirmar que el pedido debe rechazarse porque “donde come uno come también un niño de 5 años” resulta peyorativo hacia la mujer, cuyos cuidados hacia el hijo comprenden mucho más que simplemente comprar comida. En definitiva, este tipo de afirmaciones replica patrones discriminatorios, que desvalorizan a la mujer y cosifican al niño.»

Expte. Nº: TG-4074-2018 – «M. M. L. c/ G. P. R. J. s/ Alimentos» – JUZGADO DE FAMILIA N°1 DE TIGRE (Buenos Aires) – 30/06/2020 (Sentencia no firme)

Tigre, 30 de junio de 2020.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados M. M. L. C/ G. P. R. J. S/ ALIMENTOS, venidos a resolver;

CONSIDERANDO:

I. Que mediante presentación de fecha 15/5/2020 la Sra. M. solicita la fijación de una cuota extraordinaria de alimentos. Explica que en virtud del Decreto Nro 297, R. permaneció 40 días en su hogar por ser ésta la residencia principal o sede central de su centro de vida. Que no hubo oposición del padre. Que el período comenzó el 24 de marzo y se extendió hasta el 4 de mayo, fecha en la cual el padre retiró a R. de su hogar en virtud del nuevo Decreto dictado, que dispuso una semana con cada progenitor.

Indica que durante el lapso señalado su hijo estuvo a su exclusivo cargo y que el costo del supermercado fue muy excesivo, y se fue incrementando con el correr de los días. Circunstancia a la que suma que no ha podido ejercer su función como editora; y que a la fecha se encuentra sin salario y no percibe remuneración alguna por su profesión en forma independiente.

Dice que comunicó esta situación al Sr. G. P. a fin de solicitar su ayuda económica pero que no tuvo éxito en la respuesta, pese a la holgada situación económica que tiene el progenitor de su hijo.

En definitiva, pide por única vez, el pago de pesos veinticinco mil ($ 25.000), suma que -según alega- representa aproximadamente la mitad de la cuota alimentaria que recibe en forma mensual, a fin de compensar las sumas en más erogadas por la compra de los alimentos de R. y gastos en general del tiempo de cuarentena que transcurrió el niño en su hogar.

II. Conferido el pertinente traslado, el mismo es evacuado por el Sr. G. P. mediante presentación electrónica de fecha 1/6/2020, quien se opone a lo pedido.

Sostiene que la comida de un chico de 5 años no es mucha, por lo cual duda que se hubiera producido un perjuicio económico en la Sra. M..

Que la actora no ha aportado ningún elemento de prueba que permita decir que tiene derecho a dicho reclamo, menos aún por la suma injustificada de $ 25.000, y no acompaña ni un solo ticket ni tampoco justicia el porqué, y que el gasto no es significativo,” ya que, donde come uno come también un niño de 5 año “ (sic).

A todo evento, propone que el niño viva un mes entero junto a él. Refiere dificultades en cuanto al régimen de comunicación con su hijo durante el período de cuarentena y dice que el objeto de la petición no es más que el de dañar a su parte.

III. Con fecha 18/6/20 dictamina el Asesor de Menores, quien nada observa al respecto.

IV. Que si bien no se encuentra expresamente legislado, tanto doctrina y jurisprudencia receptan la posibilidad, en determinados casos, de fijar una cuota extraordinaria de alimentos. Los que pueden ser definidos como aquellos que derivan de necesidades que no fueron previstas al momento de establecerse el monto de la cuota ordinaria. Esto sucede porque, al ser sobrevinientes, no pueden ser cubiertas con lo fijado para atender las necesidades ordinarias del alimentista (BOSSERT, G., «Régimen jurídico de los alimentos», Astrea, p. 485).

Para abordar el pedido efectuado, no debe olvidarse que el art. 658 del Cód. Civ. y Com. establece como principio rector en materia alimentaria que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.

En este sentido, y con una clara perspectiva de género, el actual CCyC ha reconocido en forma expresa el valor económico de las tareas cotidianas que realiza el progenitor que asume el cuidado personal del hijo (art. 660 del CCyC).

V. Que la pandemia por Covid-19 -y las limitaciones que a raíz de ella se han impuesto- nos sitúa ciertamente en un contexto inesperado. La crisis sanitaria nos impone un nuevo modo de relacionarnos y la restricción de ciertos derechos, en pos de proteger uno de los bienes más preciados: la salud. Este escenario necesariamente impacta en las relaciones de familia, que no pueden pensarse sin tener en cuenta estas excepcionales circunstancias.

En este especial marco, la Sra. M. pide la fijación de una cuota extraordinaria de $ 25.000 por cuanto durante los primeros días del ASPO R. permaneció exclusivamente a su cargo. Agrega que sus ingresos han mermado debido a que no puede desarrollar su actividad laboral con normalidad.

Al evacuar el traslado conferido, el Sr. G. P. se parapeta en cuestiones formales (por ej. inexistencia de prueba – tickets de gastos) posicionándose en una actitud confrontadora y de conflicto. Trae nuevamente a colación cuestiones vinculadas a la comunicación, que ya han sido ser resueltas en los otros expedientes que tramitan por ante este mismo juzgado y no demuestra ningún tipo de empatía o comprensión de la situación excepcional generada por la Pandemia. Por otro lado, y algo fundamental a tener en cuenta a la hora de resolver este diferendo, no niega que los ingresos de la Sra. G. hayan mermado ni alega problemas en su economía ni imposibilidad de hacer un aporte económico extra dada por la situación de emergencia que es de público conocimiento.

Ser proactivo, apostar a la buena fe recíproca (y al espíritu de solidaridad ante la pandemia) y ser comunicativo es lo que recomienda un estudio de derecho de familia de Nueva Jersey (Véase https://www.rgfamilylaw.com/ también citado por Basset, Ursula, ob.cit.).

Muchas veces las partes no pueden comunicarse adecuadamente, debido a que se encuentran inmersas en sus propios conflictos. En ese caso, son sus abogados quienes deben propiciar con su ayuda profesional la composición de sus posiciones, evitando un dispendio procesal que va ser inconveniente en términos de costo-beneficio (conf. Basset Ursula, ob.cit.). En este sentido se expiden las normas de ética profesional que señalan como deber del abogado favorecer las posibilidades de avenimiento y conciliación o de una justa transacción. Tal deber es más imperioso en los conflictos de familia y en general entre parientes, en los cuales la intervención del abogado debe inspirarse en el propósito de allanar o suavizar las diferencias. El abogado no debe estimular las pasiones de sus clientes, se abstendrá de compartirlas. (art. 13, ap. II y III de las Normas de Etica, en vigencia desde el 1 de agosto de 1954, Colproba, https://colproba.org.ar/j/2008/12/29/normas-de-etica-profesional/).

No habiéndose generado entre las partes -pese a la situación de crisis mundial- un dialogo propicio para poder resolver la cuestión, se hace necesaria la intervención judicial, sin por ello dejar de exhortarlas a que en el futuro continúen elaborando sus diferendos en la terapia de coparentalidad ya ordenada en autos.

VI. Que frente a situaciones como la planteada en autos, la doctrina ya se ha expedido en el sentido de que en función de los principios ya citados (obligación alimentaria de ambos progenitores, valor económico de las tareas de cuidado y principio de solidaridad), “si el aislamiento generó que los hijos permanecieran con uno solo de los progenitores, asumiendo este durante el lapso que las medidas sanitarias duren, la satisfacción de las necesidades de la prole en un 100%, dicha circunstancia tiene necesariamente impacto en la cuota alimentaria.(…) P. ej., en el caso de un cuidado compartido en el que hay igualdad de recursos y tiempo compartido con los niños, pero estos permanecieron durante el aislamiento en el hogar en donde se encontraban al comienzo de este, eso genera un desbalanceo tal en el acuerdo originario haciendo procedente el reclamo de una cuota alimentaria. (…) Cuota alimentaria que podría revestir la naturaleza de extraordinaria, por lo imprevisible e impostergable de la situación, volviendo luego al acuerdo original una vez que la situación se normalice. (conf. Massano, María Alejandra; Incidencia de las medidas de aislamiento en materia de cuidado personal y alimentos, Publicado en: DFyP 2020 (junio), 27; Cita Online: AR/DOC/1643/2020).

De igual forma se ha entendido que “Si lo que se alterara es la forma en que se distribuye el cuidado del niño (…), entonces, tal vez también pueda alterarse provisoriamente el monto y forma en que se paga la cuota alimentaria. No olvidemos que el cuidado es parte del aporte alimentario. Quien aporta en especie puede ver deducido su aporte en dinero. El aporte en dinero faltante puede ser compensado por el otro progenitor, sobre todo si recibió algún pago excepcional en virtud de su desempeño en una profesión o empleo que le reputó más ingresos. Hay que pensar que la cuota alimentaria es un todo que comprende cuidado, vivienda, alimentación, educación y esparcimiento, y que ese todo se reparte sobre los hombros de los dos responsables del cuidado del niño, en especie y en dinero. Lo que debe asegurar el juez es que ese todo satisfaga el estándar de interés del niño, independientemente de cuál de las personas que están obligadas haga el aporte. Cómo se distribuye el peso depende de las circunstancias y puede reacomodarse, incluso provisoriamente, frente a la crisis.” (Basset, Úrsula C., Alimentos y COVID-19: Soluciones para ahora y para después, Publicado en: LA LEY 09/04/2020 , 3, Cita Online: AR/DOC/1010/2020).

Por otro lado, no puedo dejar de señalar que el caso planteado debe analizarse con perspectiva de género. Es un compromiso del Estado, obligado por diversas normas internacionales, desnaturalizar y visibilizar las diferencias de género para promover transformaciones y equidad.

Hoy día coexisten en la sociedad viejos estereotipos y nuevas maneras de lo que es ser mujer y varón y contamos con leyes que receptan estos cambios, como el ya citado art. 660 del CCyC que asigna expresamente un valor económico a las tareas de cuidado, tradicionalmente en el modelo patriarcal, a cargo de la mujer.

La normativa internacional y nacional adoptada por el estado argentino busca la igualdad legal como elemento necesario para una igualdad real y fáctica que destruya los viejos paradigmas de superioridad cultural y, en consecuencia, de discriminación. Asimismo, la normativa internacional establece la necesidad de aplicar una perspectiva de género a raíz del reconocimiento de que los patrones socioculturales y las relaciones históricamente desiguales han generado la violencia contra la mujer todas sus formas (TC0006 LP 69680 626 S 26/12/2016 Juez MAIDANA (SD) Carátula: M. B. ,R. s/ Recurso de Casación, JUBA B5025378).

En base a la necesaria perspectiva de género que debe adoptar la Magistratura impartiendo una justicia igualitaria que abandone los estereotipos de una sociedad patriarcal superando las discriminaciones por género, la cuestión no puede reducirse a analizar los gastos de comida del niño, ni rechazar el pedido por falta de tickets de supermercado.

Afirmar que el pedido debe rechazarse porque “donde come uno come también un niño de 5 años” resulta peyorativo hacia la mujer, cuyos cuidados hacia el hijo comprenden mucho más que simplemente comprar comida. En definitiva, este tipo de afirmaciones replica patrones discriminatorios, que desvalorizan a la mujer y cosifican al niño.

En este sentido, la propuesta efectuada frente al pedido de auxilio económico de que para “compensar” el niño viva un mes entero con su padre, pasa por alto el derecho de R. de mantener, siempre que sea posible, un fluido contacto con ambos progenitores e ignora el principio de estabilidad según el cual habrá de procurarse la continuidad afectiva, espacial y social del niño evitando en lo posible que se modifiquen las costumbres y hábitos cotidianos, ya que la continuidad es necesaria para la formación equilibrada de su personalidad.

Bastantes limitaciones deben ya soportar los niños debido al ASPO en su vida habitual para sumar a ello una modificación como la propuesta, cuando de las constancias de autos surge que R. mantiene un estrecho lazo con su madre.

La propuesta efectuada por el Sr. G. P. no responde al interés superior de R., sino más bien a la imposibilidad del progenitor de anteponer el bienestar de su hijo por sobre los diferendos con la Sra. M..

VII. Sentado ello, debo señalar que, a pesar de la falta de prueba concreta, el Sr. G. no ha negado la merma de ingresos de la Sra. M. a raíz del ASPO. Por otro lado, es un hecho público y notorio que el aislamiento social, preventivo y obligatoria ha limitado la actividad profesional de muchas personas, desequilibrando la economía de los hogares.

También ha quedado reconocido que durante el período comprendido entre el 24 de marzo y el 4 de mayo de 2020 R. estuvo al exclusivo cuidado de la Sra. M..

El Sr. G. P. no ha alegado imposibilidad económica por su parte ni problemas monetarios a raíz del ASPO. Sin embargo, la suma requerida por la Sra. M. la considero excesiva por lo que habré de reducirla.

Por todo ello, teniendo en cuenta lo normado por los arts. 660 y 658 del CCyC, la edad del niño, su nivel de vida, el principio de solidaridad familiar, el interés superior de R. y las particulares circunstancias que nos rodean a consecuencia de la Pandemia por Covid-19,

RESUELVO:

I. Hacer lugar parcialmente al pedido de fijación de cuota de alimentos extraordinaria a favor de R. (arg. arts. 660, 658 y cc. del CCyC, art. 3 CIDN; art. 3 Ley 23.179 Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, doct. citada).

II. Disponer que en el plazo de cinco días el Sr. G. P. abone en tal concepto, por única vez, la suma de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000), bajo la misma modalidad en que abona la cuota ordinaria de alimentos. (arg. arts.384 del CPCC; 660, 658 y cc. del CCyC, art. 3 CIDN; Ley 23.179 Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, doct.citada).

III. En caso de mora, se aplicarán intereses hasta el efectivo pago, en base a la tasa más alta que cobra el Banco de la Provincia de Bs.As. (art. 552 y 670 del CCyC).

IV. Sin perjuicio de la oposición, en atención a la circunstancia extraordinaria que presenta la situación de pandemia actual las costas de la presente incidencia se imponen por su orden (art. 68 última parte CPCC).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

Fdo.:. Sandra Fabiana Veloso

JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 – TIGRE

NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS

Fuente: elDial

AUTORIZAN TRATAMIENTO MÉDICO EN CENTRO ELEGIDO POR PACIENTE PESE A OPOSICIÓN DE OBRA SOCIAL

LA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA CUESTIONÓ LA MEDIDA CAUTELAR ARGUMENTANDO QUE NO HABÍA URGENCIA, Y ACLARÓ QUE NO SE OPONÍA A LA COBERTURA PERO SÍ A QUE EL TRATAMIENTO SE REALIZARA EN EL CENTRO ASISTENCIAL PROPUESTO POR SU AFILIADO

La Cámara en lo Civil y Comercial Federal confirmó una medida cautelar que ordenaba a una empresa de medicina prepaga cubrir la totalidad de los gastos de un tratamiento contra la obesidad en un establecimiento que había sido elegido por el afiliado y que no integraba su cartilla de prestadores.

Según fuentes judiciales, la Sala II de la Cámara rechazó hoy un recurso de Organización de Servicios Directos Empresarios (Osde) en la demanda iniciada por una afiliada, identificada como P.M.B., quien por prescripción médica debe someterse a “internación completa por un mínimo de 30 días y el seguimiento posterior por un año”.

La empresa de medicina prepaga cuestionó la medida cautelar argumentando que no había urgencia, y aclaró que no se oponía a la cobertura pero sí a que el tratamiento se realizara en el centro asistencial propuesto por su afiliado y, en cambio, ofreció que se efectuara en un prestador propio.

Al respecto, la Sala II de la Cámara sostuvo que “en casos como el presente, donde el objeto último de la acción está dirigido a cubrir las necesidades de una persona con discapacidad, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria, debe ser menos riguroso que en otros, dadas las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer requerimientos”.

Además, el tribunal recordó que la Ley 24.901 “instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades” y que las obras sociales están obligadas a la cobertura total esas prestaciones.

“Tales servicios -agregó- deben otorgarse a través de entes asistenciales propios o contratados y con especialistas que no pertenezcan al cuerpo de profesionales del contrato, aunque para ello requiere que su intervención sea imprescindible debido a las características específicas de la patología del paciente”.

Los camaristas Alfredo Gusman, Eduardo Gottardi y Fernando Uriarte ponderaron también que, según la afiliada, un tratamiento “no intensivo” que realizó hace un año en el mismo centro que ahora le proponía Osde, tuvo “resultados negativos por ser insuficiente el servicio allí brindado”.

Por último, y sobre la resolución provisoria, los camaristas afirmaron que, “en casos de prestaciones en donde está en juego la integridad física y psíquica tutelada por el artículo 5 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar bajo pretexto de incurrir en prejuzgamiento”.

Fuente:  elciudadanoweb
-

FALLO INÉDITO: UNA JUEZA DECIDIÓ OTORGAR EL CUIDADO PERSONAL DE UNA PERSONA POR NACER, CON MIRAS A SU FUTURA ADOPCIÓN.

Una joven se presentó con su tía a un juzgado de familia manifestando su deseo de poner fin a su embarazo, que había sido provocado como consecuencia de las reiteradas violaciones a las que la sometía su padrastro.

En el juzgado les indicaron que el caso encuadraba en el supuesto de aborto no punible por lo que se le requirió al nosocomio local que cumpliera con la atención integral de la joven, con derecho a la interrupción del embarazo. Asimismo, el juzgado remitió las actuaciones a la Fiscalía para que interviniera en el ámbito de su competencia, dado los hechos delictivos denunciados.

Pero la joven se volvió a presentar en el juzgado luego de haber sido atendida en el nosocomio y realizarse todos los estudios de rigor, manifestando que había decidido  continuar con su embarazo y dar al bebé una  vez nacido en adopción. 

Luego de una audiencia celebrada a los fines de escuchar a la joven y a su tía, en presencia de la Asesora de Menores, y de otras realizadas con los postulantes que se encontraban en la nómina del Registro Unico de Aspirantes a guarda con fines preadoptivos (R.U.A.) y entre todas las partes, la jueza resolvió OTORGAR, con carácter cautelar, urgente y condicionada a la ratificación del consentimiento materno luego de los 45 días posteriores al parto, el CUIDADO PERSONAL PROVISORIO inmediato al nacimiento con vida del niño/a, hija/o de la joven a un matrimonio que había sido seleccionado del R.U.A., autorizándolos a  retirarse del nosocomio local con el niño/a recién nacido, para desempeñar el rol de guardadores provisorios.

Adherimos a este novedoso fallo, que sin duda marca un rumbo que podrá conducir a la incorporación normativa de la adopción prenatal

N° 448 Paso de los Libres, 12 de Julio de 2019.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados LXP 19676/19. «NMR S/ SITUACION

DE N.N.A»;

CONSIDERANDO: Que, preliminarmente y a modo de reseña, se detallará las presentes actuaciones desde su inicio, para una comprensión cabal del decisorio. Se inician estos autos, por comparecencia espontánea ante este Juzgado de Familia de la joven xx (18), D.N.I. xx, fecha de nacimiento xxxx, acompañada de su tía materna Sra. NMR, ambas domiciliadas en xxx de la localidad de xxí, Departamento xxx, provincia de Corrientes. Relata el motivo de su presencia manifestando el deseo de realizarse una interrupción de su embarazo. Agrega, que su gestación es producto de las reiteradas violaciones a las que desde temprana edad -13 años- le somete su padrastro Sr. xxx, de quien ya tiene una hija que hoy cuenta con dos años de edad. Ante el calvario que padeció desde pequeña, decide escapar del hogar familiar en la localidad de Alvear hacia la casa de su tía Sra. NMR en la localidad xxx, quien la contiene y acompaña a esta judicatura a poner en conocimiento la situación que atravesaba, en procura de una solución en su beneficio.-

Cabe resaltar que en audiencia expresa “no quiero tener de nuevo otro bebe a la fuerza, producto de una violación…”.-

Siendo atendida por el psicólogo forense (fs. 8) y por los profesionales médicos del nosocomio local (fs. 10) se resuelve a fs. 14/19, en base a los fundamentos a los cuales me remito, que lo peticionado por la joven enmarca en el supuesto de aborto no punible, requiriendo al nosocomio local cumplimentar la atención integral, con derecho a la interrupción de su embarazo, informando a xx que goza de plena libertad para cambiar su decisión hasta el momento mismo en que se le concrete las practicas.-

Asimismo, como medida protectoria se otorga el cuidado personal a favor de su tía y se ordena la prohibición de acceso y acercamiento del Sr. xxxxx hacia su persona, remitiéndose las actuaciones a la Fiscalía en turno, para que intervenga en el ámbito de su competencia.-

Que, la joven se presenta nuevamente en estos estrados (fs. 26) para comunicar que ha sido dada de alta, luego de realizarse todos los estudios de rigor y que decide continuar con su embarazo y dar al bebé una vez que nazca en adopción. Se adjunta informe de las psicólogas del Hospital San José (fs. 28) de cuya entrevista surge “manifiesta que habiendo recibido información sobre las posibles consecuencias y/o riesgos de llevar a cabo un legrado en este período gestacional (23 semanas) ha cambiado de opinión y libremente ha decidido continuar con su embarazo para luego darlo en adopción…”.-

En presencia de la Sra. Asesora de Menores y la magistrada interviniente se lleva a cabo nueva audiencia con la joven (fs. 45) ante su comparecencia espontanea con el requerimiento de ser escuchada. En el acto manifiesta: “…En este momento yo quiero dar en adopción a mi bebé, a la familia que se va hacer cargo de él. Me dio fecha probable de parto la Dra. Quinteros para el 13/07/2019.

Preguntada por la Sra. Asesora de Menores si tiene la decisión tomada, porque puede ocurrir antes el nacimiento, si está segura, convencida de la decisión. Contesta: si estoy segura, y no quiero ver al bebe al momento del nacimiento, quiero que este la familia adoptante presente para evitar que el bebé quede conmigo. Preguntada por la Sra. Asesora de Menores si no tiene intenciones de dar de mamar al bebé. Contesta: No…”. La Sra. NMR, tía materna y cuidadora personal de xx, le asiste en el acto y también expresa: “…que le atiendan bien como deben atenderla y que no le pregunten el porqué de la adopción el personal de enfermaría y médico y del hospital en general y que en razón de las especiales circunstancias de mi sobrina solicito que sea internada en una pieza privada donde pueda estar sola así nadie le pregunta nada, también quiero que se resguarde la intimidad de mi sobrina…”.-

Hasta aquí los hechos, nos encontramos en presencia de una joven vulnerable en conflicto con su maternidad no deseada, que exterioriza nada más ni nada menos, que la decisión de dar a un hijo en adopción, inmediatamente al nacimiento; situación que requiere un tratamiento especial por parte de la judicatura, a modo de proceso judicial preliminar y urgente, que concilie el derecho de la joven madre con el de la persona por nacer, evitando todo tipo de riesgo, para dar una respuesta de fondo y humanista ante el excepcional caso que se presenta.-

Conforme la legislación vigente, constituye uno de los supuestos para la declaración de situación de adoptabilidad, la decisión libre e informada de los progenitores de que el niño/a sea adoptado. Esta manifestación es válida solo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento.-

Ahora bien, cuando esta decisión libre e informada, comprensiva de sus tres elementos: información, capacidad-comprensión y voluntariedad, es manifestada durante el proceso de gestación del niño por nacer, con especial consideración que el embarazo se concreta producto de un abuso intrafamiliar, ¿es necesario forzar la maternidad, obligando al niño a permanecer junto a su madre, contra su voluntad, durante el plazo previsto (45 días desde el nacimiento) para recién posibilitar optar válida o legalmente por el desprendimiento del niño a través del instituto de la adopción?. Entiendo que este requisito, en cuanto al plazo, debería ser ratificado pero no excluyente, posibilitando que al momento del nacimiento del niño, éste pueda ser ahijado provisoriamente por pretensos adoptantes elegidos conforme el proceso de selección previsto por la legislación, condicionado por supuesto al nacimiento con vida del niño y a la ratificación de la decisión materna luego de los 45 días del alumbramiento.-

En este sentido, coincido y comparto, ante el complejo y excepcional supuesto que se presenta, la postura sostenida por la Dra. Aida Kemelmajer, en cuanto a que las causas fuentes de situaciones para el dictado de la declaración de adoptabilidad, no son excluyentes, pueden presentarse tanto de manera concatenada como no, previendo en el ejemplo citado, la situación que hoy se plantea, al decir “tampoco es siempre así, de este modo, una madre puede estar decidida a dar a su hijo en adopción, por ejemplo, ante una violación y no será necesario trabajar con la madre para que el niño permanezca con ella y tampoco para que haya referentes afectivos que puedan hacerse cargo del cuidado del niño, por lo tanto, no sería necesario dejar transcurrir 180 días como lo establece el mismo artículo en el inciso c…”.-[1]

La autonomía de la voluntad se proyecta en todos los ámbitos de la vida, sin discriminar entre cuestiones patrimoniales o extrapatrimoniales, más cuando se evidencia que esta voluntad ha sido expresada con anterioridad al parto, sostenida continuamente con convicción y desinterés ante la justicia que pretende su acompañamiento y contención, sin perder el debido contralor judicial, garantizando la escucha en cada oportunidad que ha requerido, con la intervención de la Asesora de Menores y de la interdisciplina para el evaluar el aspecto psicológico.-

“Deben profundizarse las intervenciones mediante diagnóstico y seguimiento de la mujer en conflicto con su maternidad, centrado en la manifestación de voluntad libre, seria, esclarecida, tratando de ahondar en sus motivaciones sin una postura condenatoria, disminuyendo las posibilidades de una desvinculación biológica innecesaria. Respetando el derecho de la madre a decidir, siempre que su decisión implique considerar a su hijo sujeto con derechos, no objeto de propiedad”.-[2]

“La actividad multidisciplinaria puesta a disposición de la familia en riesgo dará como resultado la revelación de la realidad social de la madre biológica, sus necesidades y fundamentalmente, si desea dar en adopción a su hijo, la autenticidad de su voluntad, libre y reflexiva, con conciencia de sus derechos. Este abordaje de campo, elemental si se quiere, ha de disipar prejuicios o presunciones que puedan dar cabida la guarda de hecho”.-

En referencia, las resultas de la última pericia psicológica realizada por el técnico forense, da cuenta que: “…Al momento de la evaluación, se trata de una personalidad normal, integrada y con un buen funcionamiento yoico, su afectividad es normal sin rasgos dignos de mención. Su nivel intelectual es medio con respecto a la norma, sin alteraciones. Se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales e intelectuales. Manifiesta capacidad de discernimiento…”.-

El juez debe valorar todos los elementos del caso particular, ponderando siempre el interés superior del niño por nacer que atiende a su reconocimiento como persona, defendiendo los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo, y en ese recorrido, corresponde decidir, como medida cautelar que asegure el superior interés del niño por nacer, la guarda y/o acogimiento inmediato al nacimiento por una familia seleccionada de la lista de aspirantes a guarda con fines adoptivos, sin perjuicio de aquello que en definitiva corresponda decidir sobre la voluntad expresada por la progenitora luego del plazo legal previsto y las resoluciones necesarias para encaminar el proceso adoptivo.-

Se trata de una medida urgente tendiente a evitar los riesgos que acarrearía la permanencia del niño junto a su madre por el plazo que estipula la legislación, en contra de su voluntad, sumido al peligro de un posible abandono o entrega ilícita en guarda de hecho a terceros, acogiendo al niño una familia inscripta en el registro provincial y debidamente informada de todas las circunstancias particulares, bajo la condición de que luego del nacimiento, la progenitora deberá ratificar su decisión en tiempo oportuno, y de mantenerse, continuar con el procedimiento especial de declaración de adoptabilidad y formal entrega en guarda pre adoptiva del niño a los electos.-

La Asesora de Menores interviniente comparte la toma de una medida urgente y dictamina: “…habida cuenta de la indeclinable posición de la progenitorade no generar laso afectivo con el niño por nacer; sugiero a V.S. convocar a las familias que estuvieran inscriptas en el R.U.A., a los fines de que sean estrictamente informados sobre la situación particular que subyace de la presente causa, y en efecto manifiesten si tienen interés en asumir el ahijamiento provisorio del niño desde el momento en que se produzca su nacimiento, hasta tanto se cumplimente el plazo de 45 días previsto en el artículo 607 inc. “b” del C.C. y C.; término en que la progenitora pueda rectificar su consentimiento de dar en adopción a su hijo recién nacido, para luego resolver en definitiva la posible declaración de adoptabilidad que establece el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.; y que la familia que materializó la custodia lleve adelante el proceso de adopción conforme normativa vigente… Que por lo expuesto entiendo que S.S. podría ordenar precautoriamente y priorizando el ISN la búsqueda de pretensos adoptantes que debidamente informados sobre las circunstancias particulares de autos se hallen dispuestos a asumir el cuidado del niño por nacer conforme plazos legales (Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.) y luego continuar el proceso respectivo…”.-

Los pretensos aspirantes a guardadores deben encontrarse inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a guarda con fines adoptivos, cumplimentando los presupuestos, recaudos y requisitos de inscripción, con la documentación respaldatoria, de acuerdo al Reglamento del Registro Único, encargado de confeccionar los correspondientes legajos (arts. 4 y 5 Reglamento R.U.A.). La fecha de recepción del legajo completo, será tomada a los efectos de fijar el orden de prelación de los postulantes (art. 7 Reglamento R.U.A.). Este paso previo de evaluación, permite que los aspirantes sean declarados aptos para una futura selección.-

En autos, se han mantenido audiencias (fs. 65/66 y 68) con los postulantes que se encuentran en la nómina del R.U.A. Ctes, residentes en esta ciudad. Las audiencias se realizaron con la presencia de la Asesora de Menores, tomando contacto directo con cada uno de ellos, informándoles de manera clara y precisa las particularidades y condiciones específicas de la situación de la joven madre y en pos de la selección, se ha tenido en cuenta el orden de prelación de los inscriptos, dado por la fecha de inscripción en el registro, que constituye un dato importante para mantener la institución de la adopción dentro de los parámetros de equidad, brindando preminencia a los aspirantes que se encuentran en el primer lugar de la lista, sumado a que el matrimonio seleccionado no cuenta con descendencia por imposibilidades físicas que impiden la procreación.-

Consecuentemente, se ha seleccionado, previo dictamen favorable de la Asesora de Menores a fs. 70/71, al matrimonio conformado por los Sres. xx, D.N.I.xx y xx, D.N.I. xx, Legajo N° xx, domiciliados en calle xxx de esta ciudad, quienes permanecerán al cuidado del niño/a en forma inmediata a su nacimiento, otorgándoles el cuidado personal provisorio, con carácter de medida cautelar urgente, condicionado a la ratificación de la decisión materna en el plazo previsto por el art. 607 inc. b) C.C.C.-

Efectuada la selección, se celebra audiencia informativa entre todas las partes, donde comparecen el matrimonio xxx, la joven xxx, su cuidadora personal Sra. NMR y la Asesora de Menores, tomando todas las partes contacto personal, ante la inmediación del juez interviniente, quien explica los motivos de la audiencia y el plazo de 45 días dispuesto por el Art. 607 Inc. b C.C.C. a los efectos de ratificar el consentimiento de la madre biológica del niño por nacer. Informa xx que la fecha aproximada del parto es el día 21 de Julio/2019, optando por un parto normal a llevarse a cabo en el Hospital San José de esta ciudad. En el acto, S.S. reitera la pregunta a xxx, si se encuentra segura de la decisión manifestada.

Contesta “Si. Estoy segura”. Se le hace saber que puede cambiar de opinión hasta el mismo día del parto.-

En conclusión, habiéndose -por un lado- garantizado el derecho de la joven madre a ser oída y comprendida, evaluada por la interdisciplina, con las debidas garantías para la determinación de sus derechos y obligaciones y con el respeto que se merece la decisión tomada, y -por el otro- la selección de los postulantes inscriptos en el registro de guarda con fines adoptivos, privilegiando la fecha de inscripción del legajo correspondiente; y primordialmente respetando el interés superior del niño por nacer, principio rector que configura una regla de oro de la que no puede apartarse ninguna normativa que involucre los derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño, “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño…” (art. 3 CDN), que en el caso, se concreta con la protección, cuidado y ahijamiento del niño, posterior a su nacimiento ante las diferentes circunstancias fácticas que podrían vulnerarlo, para integrarlo inmediatamente a una familia, la cual le brindará el afecto y sustento, que no resulta posible se edifique en el seno de su familia biológica, asegurando su contención mediante aquellos que pueden y desean brindarle amor y cariño.-

Por todo lo expuesto, como medida cautelar, urgente y condicionada; RESUELVO: 1°) OTORGAR, con carácter cautelar, urgente y condicionada a la ratificación del consentimiento materno conforme el plazo estipulado por el art. 607 inc. b) C.C.C.; el CUIDADO PERSONAL PROVISORIO inmediato al nacimiento con vida del niño/a, hija/o de la Sra. xxxx (18), D.N.I. xxx, al matrimonio conformado por los Sres. xxx, D.N.I. xxx y xxxx, D.N.I. xxx, domiciliados en calle xxx de esta ciudad, quienes se encuentran autorizados a retirarse del nosocomio local Hospital San José, con el niño/a recién nacido, para desempeñar el rol de guardadores provisorios.-

2°) A los fines de efectivizar lo dispuesto al punto 1), LÍBRESE OFICIO al Hospital San José de esta ciudad, para la toma de razón del cuidado personal provisorio discernido a favor del matrimonio xxx. Asimismo, hacerle saber que deberán arbitrar todas las medidas necesarias para garantizar a la xxxx (18), D.N.I. xxx, la mayor privacidad, confidencialidad, respetando en todo momento el derecho a la preservación de su intimidad durante el alumbramiento y estadía en el nosocomio local, no siendo preguntada ni indagada por el personal médico y de enfermería respecto de la decisión , condiciones y circunstancias y/o cualquier cuestión relacionada al embarazo y guarda del niño por nacer, debiéndosele asistirde una habitación privada para su recuperación post parto.-

3°) HACER SABER a la joven xxxx (18), que goza de plena libertad para cambiar su decisión desde el momento mismo del nacimiento del niño, o en caso de mantenerse firme, hasta ratificarla luego de los cuarenta y cinco días posteriores al nacimiento.-

REGÍSTRESE, INSÉRTESE Y NOTIFÍQUESE.-

Fdo. Dra. Marta Legarreta

Juez de Familia

Paso de los Libres (Ctes.)

[1] Kemelmajer de Carlucci. “Tratado  de Derecho de Familia”, Tomo III, Pág. 249 y  ss.-

[2] FONTEMACHI, María A., La práctica ena adopción, aspectos interdisciplinarios, Ediciones Jurídicas, Cuyo, Mendoza 2000, pág. 33/34, con prólogo de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI).-