martes, 2 de diciembre de 2014

Juego, educación y construcción del conocimiento

La Educación ha perdido su grave solemnidad para abrirse al universo de posibilidades infinitas que plantea el juego, que permite un ida y vuelta mucho más rico, que abarca no solamente los contenidos curriculares sino también aspectos conductuales y sociales. Sin olvidarse del componente lúdico intrínseco, la propuesta va todavía más allá: el juego como posibilidad inclusiva hacia el exterior de la Escuela Especial.
Es en el juego y sólo en el juego que el niño o el  adulto como individuos son capaces de ser creativos y de usar el total de su personalidad, y sólo al ser creativo el  individuo se descubre a sí mismo”.
D. Winnicot
El juego es una herramienta poderosa y estratégica al interior del sistema educativo, fundamental para el desarrollo psíquico, emocional, afectivo, creativo, intelectual y físico de nuestros aprendientes y aunque es totalmente posible que algún escolar juegue en soledad, es necesario que, para que tal acción se efectivice, niños y niñas usen su imaginación creadora con algún amigo imaginario, con algún objeto imaginario o que directamente interactúen con otros sujetos o con algún objeto que hayan elegido para esa ocasión. Entonces, juego, recreación y juguetes, complementados, adquieren, además, un significativo valor simbólico y también un valor social pues contribuye a crear vínculos afectivos y a formar hábitos de cooperación, solidaridad y compañerismo entre pares; por lo tanto, el juego además es integrador, democratizador e inclusivo. 
Como docente, convencido de los aportes del juego en la educación, puedo aseverar que la implementación y promoción de las distintas actividades lúdicas ya no son sinónimo de “pérdida de tiempo”, “actividad superficial” o “tarea carente de sentido”: detrás del juego hay mucho más que un grupo de sujetos divirtiéndose y participando activamente; tan es así que, en la actualidad, jugar al interior de las instituciones escolares es algo relevante, valorado y ha obtenido reconocimiento generalizado por parte de pedagogos y autoridades educativas, posicionándose en un lugar de preferencia dentro de las opciones metodológicas para “enseñar a aprender”.
Sin embargo, lograr dicha aceptación, superando estereotipos y cuestionamientos mezquinos e incluso mal intencionados, no fue tarea fácil, hubo que trabajar ardua e incansablemente para fundamentar sus beneficios educativos mediante investigaciones calificadas que así lo acreditaran, demostrar con abundante teoría que las actividades lúdicas seleccionadas no solamente eran necesarias en la vida escolar como un componente recreativo o de distensión, sino que las mismas favorecían la construcción del conocimiento. 
En el trabajo cotidiano de nuestras unidades escolares no es ni da lo mismo jugar que no jugar; el juego está totalmente instalado, legitimado y prestigiado producto de sus innumerables contribuciones al desarrollo y a la salud mental de un educando, digamos, entonces, que el juego es una verdadera institución, más allá del nivel, ciclo y/o modalidad donde estemos ejerciendo nuestra labor de enseñantes, por lo que frecuentemente advertimos que jugar, en distintos contextos áulicos, está presente como una actividad movilizadora, trascendente, significativa: siempre se juega a algo, con algo o con alguien y siempre encontramos a disposición un sinnúmero de juegos aplicables a las más diversas situaciones de enseñanza y aprendizaje. 
Sobran, pues, argumentos para corroborar que hoy resultaría prácticamente imposible pensar una Escuela de Educación Especial que no tenga planificado e incorporado el juego como un eje vertebral del curriculum escolar; por ende, las actividades lúdicas, más allá del divertimento en sí mismo, son utilizadas en el quehacer cotidiano tanto como recurso didáctico-pedagógico, como herramienta indiscutible de enseñanza-aprendizaje; es decir, a través del juego estamos aplicando múltiples estrategias: cognitivas, de aprendizaje, didácticas y, por supuesto, de  intervención, consistentes y poderosas, para que niños y niñas aprendan a pensar y a resolver. 
El juego, entonces, al interior de las Escuelas Especiales para Discapacitados Mentales, por su completitud, hoy es una constante de trabajo en todas y cada una de las áreas y disciplinas, y en todas y cada una de las actividades cotidianas destinadas a la construcción del conocimiento, la apropiación y posterior transferencia de los diversos saberes. De los Núcleos de aprendizajes Prioritarios, NAP, podemos citar: 
“Todos los campos de conocimiento aportan saberes que permiten mayor comprensión y organización de la realidad, enriqueciendo el desarrollo del juego y promoviendo la construcción de conocimientos. Esto posibilita a los niños ampliar sus márgenes de autonomía, cooperación, solidaridad y conocimientos sobre sí mismos, sobre los otros y sobre el mundo”. (Núcleos de Aprendizajes Prioritarios. Nivel Inicial, p. 14).

Y nuestros aprendientes, ¿qué se juegan cuando juegan?
En la Escuela Especial es difícil que un aprendiente se resista a jugar o que decida no intervenir en la actividad lúdica propuesta y programada. Si advertimos que no  participa, si observamos que no se integra en una rueda de juego inmediatamente nos ponemos en alerta, algo grave sucede, porque una invitación a jugar o a formar parte de un grupo de juego es siempre una aventura extraordinaria y enriquecedora para nuestros niños y niñas. No obstante, la actitud negativa puede ser la respuesta a una mala  experiencia anterior, de una equivocada elección de la actividad por parte nuestra e incluso de la extrema pedagogización de la actividad en cuestión. Cuando nuestros alumnos detectan que el juego va con segundas intenciones y más encima obvias o a veces burdas, la negativa no se hace esperar, por lo que tendremos que considerar que tanto el juego como los juguetes jamás deben apartarse de su objetivo primordial. Entonces, si desde nuestro rol docente precisamos usar el juego y los juguetes con otros fines, debemos efectuarlo con toda la inteligencia, el respeto y el cuidado que nuestros alumnos se merecen, lo demás es secundario o simplemente debemos replantear la actividad, persuadiendo y motivando para que ningún niño o niña se quede afuera. Las discapacidades no son pretexto para excluir.
Resulta pertinente aclarar que en cualquiera de las opciones lúdicas seleccionadas por los equipos docentes, nuestros alumnos se juegan algo que va más allá del simple “ganar o perder”, pues no se trata de arribar tan sólo a un producto final, en este caso insignificante y predecible por cierto, como si lo medular fuese únicamente lo competitivo: aquí el imperativo estará puesto en la organización, proceso y desarrollo que el juego involucra y en todas y cada una de las actividades que surgirán y podrán sistematizarse una vez concluido el mismo; es decir, el juego siempre nos plantea  un “antes” (todo lo que hace al análisis, elección, planificación y aplicación de la propuesta), el “durante” (el desarrollo, la puesta en marcha, lo permanentemente observable de ese recorrido, el seguimiento, las distintas etapas y lo que el juego promueve, las conductas, etc.), y el “después” (todo lo sucedido, lo observado, material que servirá y hemos rescatado para realizar los informes y registros, lo que pudimos ver como modificación, etc.). Ahí radica el verdadero valor pedagógico del juego.
Como valor agregado, debemos mencionar que las actividades lúdicas, por su gran diversidad y adaptabilidad permanente, se transforman en un insuperable instrumento para realizar las distintas evaluaciones y mediciones que debemos aplicar a lo largo de año lectivo: procesos de aprendizaje, rendimiento escolar, competencias, capacidades, actitudes, logros y dificultades, producción de los alumnos y los ambientes de aprendizaje. Dentro de estos últimos, los ambientes de aprendizaje, debemos considerar la dimensión física (qué hay y cómo se organiza el espacio), la dimensión funcional (para qué se utiliza y en qué condiciones), la dimensión temporal (cuándo y cómo se utiliza) y la dimensión relacional (quién y en qué condiciones). 
Al ser el juego una herramienta de trabajo multiabarcativa -dependiendo evidentemente de las características de juego seleccionado-, como otros aspectos importantes aparecerán en su interior todo aquello que precisamos favorecer, fomentar e informar: habilidades, destrezas, incorporación de contenidos (conceptuales, procedimentales y actitudinales), progresos, comportamiento, adaptación, integración, etc.; o sea, el juego es también un buen indicador para el sistema educativo, pues nos permite efectuar un pronóstico y al mismo tiempo también hacer un diagnóstico de la situación en cuanto a qué aprenden nuestros alumnos, cuánto aprenden, cómo aprenden, cómo utilizan y ponen en juego esos conocimientos adquiridos en nuevas situaciones de enseñanza y aprendizaje semejantes. 
Las múltiples actividades para enseñar a aprender que van generándose en el día a día al interior de las escuelas especiales son tareas minuciosas y de mucha responsabilidad de los equipos pedagógicos, articulando áreas, disciplinas y todos aquellos espacios físicos destinados y acreditados para favorecer los diversos aprendizajes de niños y niñas con Necesidades Educativas Especiales, explorando en cada una de las posibilidades que los juegos, libres y/o reglados, individuales y colectivos pueden brindar para que los aprendientes construyan el conocimiento de una manera tal vez más informal, pero realmente efectiva. Y de eso se trata, entonces, de buscar, explorar  e incluso de inventar para ofrecer desde todas las vías alternativas a nuestro alcance a partir del juego, no importa cuál, sino la mejor, aquella que más sirva, para que nuestros alumnos aprendan y construyan el conocimiento en igualdad de condiciones. Gabriela Valiño, nos comenta: “Los juegos son contextos de producción de conocimientos (contenidos) y de procesos cognitivos. Desde esta concepción observamos e indagamos a qué juega cada niño, significando esta información como saberes previos relativos al juego y a los juegos” (Valiño, 2006, p. 5).

¿Y por qué el juego?
El juego es una de las actividades humanas más antiguas, más completas y con una diversidad enorme de herramientas, recursos y posibilidades de acción, donde todos y cualquiera pueden y deberían participar, integrarse e intervenir. De allí en más, todo lo que ocurra y aparezca será material para favorecer, fortalecer y/o promover nuevos aprendizajes, que tienen directa relación entre el “saber”, el “saber ser”, y el “saber hacer”: 
• los alumnos aprenden a diferenciar los diversos tipos de juego: deportivos, de competición, de destreza, de salón, de mesa, etc. 
• los estudiantes hacen uso de su inteligencia general y de su capacidad reflexiva.
• los escolares desarrollan mayor capacidad de atención.
• niños y niñas ponen en alerta sus reflejos y percepciones. 
• los aprendientes pueden optar o proponer otras/nuevas actividades lúdicas.
• los participantes aprenden a respetar las reglas del/los  juego/s.
• les desarrolla el placer de compartir con otro/s.
• promueve la concentración.
• se crean nuevos vínculos. 
• contribuye a crear lazos solidarios entre pares.
• las actividades lúdicas modifican conductas agresivas.
• afianza y dinamiza los vínculos entre pares.
• favorece y/o fortalece el trabajo en equipo.
• se promueve la dinámica de grupos.
• beneficia la búsqueda de soluciones creativas.
• impulsa la participación de los alumnos frente a la pasividad de otras metodologías.
El universo del juego en la educación y sobre todo para la Educación Especial, hoy, resulta infinito, pues es un poderoso estímulo superador, mediante el cual niños y niñas se vuelven más dinámicos, más perceptivos, pero sobre todo más alegres y predispuestos a aprender: mediante los múltiples juegos en existencia, niños y niñas se están jugando mucho más de lo que a simple vista percibimos pues, junto con la entretención intrínseca, para ellos son un inevitable desafío, son el “yo también puedo”. J. Piaget, nos agrega:
“(...) el juego es una palanca de aprendizaje tan potente en los niños, hasta el punto de que siempre que se ha conseguido transformar en juego la iniciación a la lectura, al cálculo a la ortografía, se ha visto a los niños apasionarse por estas ocupaciones que ordinariamente se presentan como desagradables” (Piaget, 1983, p. 197).

¿A qué jugamos?
En la Educación Especial no existe un juego único posible. De acuerdo a la necesidad, habilidades y destrezas de cada sujeto tenemos incluso variantes para todos y cada uno de nuestros aprendientes, por lo que no deberían jamás estereotiparse ni caer en el reduccionismo de posibilidades. La abundancia de oportunidades y opciones en circulación nos indican que hay suficiente material para investigar y ofrecer, y no recurrir siempre y todos los días al “huevo podrido” o la “mancha”, para eso es preciso indagar en las preferencias y explorar en la variedad para elegir y aplicar lo novedoso; todo juego puede ser adaptable a las necesidades individuales, modificarse de acuerdo a la realidad y capacidades físicas de cualquier aprendiente.
Lo primordial es que el niño y la niña jueguen, se integren, sientan el deseo de jugar. El juego, en sus numerosas formas, variantes, posibilidades y diversificaciones, no sólo aporta calidad y riqueza a las actividades escolares, sino que involucra un conjunto de acciones innovadoras durante todo el proceso enseñanza-aprendizaje, desarrollando en niños y niñas conductas motivadoras y actitudes altamente positivas hacia los aprendizajes; podríamos definirlo, entonces, para las actuales corrientes pedagógicas, como una concreta e irreemplazable estrategia de intervención en el ámbito educativo. Lesley Britton, especialista en metodología Montessori, asevera que también “los juegos son excelentes para ayudar a los niños a desarrollarse intelectualmente: aprenden una gran cantidad de cosas nuevas y estimulan la habilidad de solución de problemas y de memoria” (Brit-ton, 2000; p. 72). El juego en niños y niñas es, pues, vital para desarrollar la curiosidad,  la imaginación y estimular reflexión y la creatividad.
Promovido por Platón en siglo IV a. C, para la formación de buenos ciudadanos y ampliamente utilizado desde los albores del siglo XVIII por distintos filósofos, como Rousseau, sicólogos y educadores durante el transcurso del siglo XX argumentarán una sólida defensa acerca de la significatividad del juego en distintos contextos educativos, fundamentada en que el juego es raíz y esencia de la cultura humana y que, como  actividad permanente en una sociedad, aporta grandes beneficios a la hora de enseñar a aprender, tal cual nos lo plantean  O. Decroly y E. Monchamp, quienes agregan: (...) el juego puede intervenir de un modo más directo, aún en los ejercicios escolares (...) como medio de facilitar la adquisición y la repetición de ciertos conocimientos indispensables. (Decroly y Monchamp, 1983; p. 27).

Los juegos y las Tic’s
Hoy, cuando el siglo XXI nos deslumbra y conmueve con la vertiginosidad, superposición e  inmediatez de las pantallas, cuando la inconmensurabilidad de las TIC's desborda en ofertas educativas y de entretención, ofreciendo a niños y niñas una abundancia de juegos interactivos para PC u otros soportes electrónicos, la actividad lúdica en las aulas y los patios sigue en crecimiento, sumándose como una más a este caudal de opciones.
La importancia, valor y peso del juego en el terreno escolar y la relación entre enseñanza y aprendizaje continúa manteniéndolo con la misma vigencia y autoridad al interior de las elecciones educativas; es decir los juegos electrónicos o virtuales no han desplazado a los juegos de mesa ni a los juegos corporales y/o deportivos. Como una cosa no invalida a la otra, sino más bien pueden convivir y retroalimentarse, podemos pensar en la organización de ludotecas y juegotecas, con juegos de salón, juegos al aire libre, juegos con la PC, juegos grupales e individuales y espacios multiáreas para la construcción de juguetes, pues, tal cual expresa J. R. Moyles,  cuando nos advierte que “el juego constituye un medio por el que los niños abordan diferentes aspectos del curriculum para un aprendizaje” (Moyles, 1990; p. 122). Expresado así, no habrá que tener ningún prurito para ir transformado los juegos más conocidos, los más populares y los más pedidos por nuestros alumnos, en nuevas posibilidades para enseñar a aprender.
A partir de esta idea, las oportunidades de aplicación son mayores, se nos ensancha el horizonte de trabajo, porque los propios niños y niñas pueden participar activamente en la construcción de nuevos juegos y/o modificarlos a medida en que vayan dominándolos y superándose, como por ejemplo, invitarlos a abandonar el pequeño puzzle o la sopa de letras del soporte cuaderno para llevarlo a un espacio mucho más importante: pensemos, entonces, en los patios como un nuevo soporte disponible, pensemos en las paredes, pensemos en grandes superficies de acceso, pensemos en la construcción de paneles extensibles y/o plegables, pensemos en grandes cubos, magnifiquemos las dimensiones de exploración, saquemos a nuestros niños de la miniatura, para que se puedan apropiar, también jugando, de los diversos espacios desaprovechados que existen en las escuelas, donde ellos mismos puedan dedicarse a construir y transformar, variando la paleta cromática, explorando en nuevas formas, aplicando texturas diversas, dejemos que fluya la creatividad de nuestros aprendientes y no continuemos ofreciéndoles el trabajo hecho. Ellos también “pueden” y “son capaces” de hacerlo, sustituyamos la mentalidad “proteccionista”, “paternalista” y “mutiladora”,  por la de acompañante cognitivo, dejándolos hacer y modificar. Abandonemos, finalmente, la fotocopia, el “papelito” y comencemos a promover juegos tridimensionales en espacios amplios, abiertos y poco convencionales.

Jugar para aprender, aprender para jugar, aprender jugando
Sabemos que el juego, co-mo actividad natural en niños y niñas, ayuda a los aprendientes a pensar y resolver, construir e involucrarse activamente y afectivamente con el conocimiento, es, en resumen, el “aprender haciéndolo”; del mismo modo, posibilita la búsqueda de soluciones creativas en conjunto e incorporar, colectivamente también, múltiples contenidos a saber en la estructura cognitiva de niños y niñas, aumentando las habilidades sociales. Desde esta perspectiva de construcción, apropiación, intercambio y transferencia de saberes, habilidades y destrezas es como se lo aplica al interior de las Escuelas Especiales para Discapacitados Mentales, pues todo niño o niña en algún momento de la jornada escolar quiere jugar, compartir e interaccionar con sus compañeros y compañeras. María de Borja Solé, expresa: “A partir del juego en equipo el niño aprenderá a ser él, a ser un individuo, a ver que también existen los demás y a respetar sus personalidades” (de Borja Solé, 1980; p.16).
Ninguna Escuela de Educación Especial es igual a otra, por más que atiendan a idéntica población escolar y con similares necesidades. La dinámica de la Educación Especial hay que vivirla desde la realidad propia e interna de cada institución en particular, conocer  las características intrínsecas en profundidad, respetando tanto las problemáticas individuales como grupales de los sujetos de aprendizaje que allí acuden, pues en estos establecimientos educativos no existen recetas infalibles ni mágicas, tampoco fórmulas generalizadas, probadas de antemano o rígidas, que funcionen igual para todos los aprendientes, mucho menos reglas de oro inamovibles que aseguren o garanticen el éxito del cuerpo docente. Sin embargo, el juego genera motivación y expectativas en niños y niñas, fomentando en ellos el deseo y la predisposición a los aprendizajes, creando al mismo tiempo un ambiente favorable, participativo y de colaboración dentro del aula, donde se promueven no sólo las relaciones sociales entre pares, sino también la cotidiana relación alumno-docente. Jorge E. Lafourcade nos agrega: “Lo esencial en el trabajo con niños que padecen una discapacidad es entablar un vínculo de confianza y seguridad entre docente-alumno, que permita abrir los canales de expresión, comunicación y funcionamiento del cuerpo” (Lafourcade, 2008;  “Juegos corporales como recurso didáctico”).                                                         
La Escuela Especial para Discapacitados Mentales recibe año a año a una población educativa muy heterogénea entre sí, incluso diversa en cuanto a intereses, condiciones, dificultades y necesidades particulares; no obstante, tampoco existe una discapacidad única o igual en cada sujeto, puesto que en algunos casos, determinados y puntuales, se suman a la discapacidad mental las patologías asociadas e incluso las multidiscapacidades. Con las distintas discapacidades, necesidades y realidades hay que trabajar rigurosa y responsablemente, mediante actitudes positivas y compromiso de todos los miembros de la comunidad educativa, para que ante todo prevalezcan las capacidades por sobre las discapacidades del sujeto. El juego es en la Escuela Especial una herramienta básica para promover trabajos activos, grupales, integradores y participativos. Bryant J. Cretty, dice: “Los juegos de movimiento pueden ayudar al niño que tiene problemas de aprendizaje, y asimismo puede hacer que el niño normal y activo aprenda mejor, y por otra parte pueden mejorar el progreso académico de los niños retardados” (Cretty, 2004; p. 27).
Por tal motivo es que aunque atiendan a una idéntica población escolar, cada Escuela de Educación Especial es tan diferente como los educandos mismos, incluso los cursos (o niveles) están compuestos por conjuntos reducidos de niños y niñas, el grupo no supera, cuando mucho, los doce alumnos por aula y los procedimientos del trabajo pedagógico por supuesto que también se diferencian bastante entre una y otra: no hay una única manera de enseñar a aprender, de aprender a enseñar ni tampoco una única forma de aprender a aprender. Es este el fundamento principal por el cual en estas escuelas el juego no representa tan sólo una actividad de entretenimiento más ni forma parte únicamente de los recreos o del área Educación Física. Aquí el juego es una práctica institucionalizada, una constante pedagógica. Es, pues, el juego siempre (o comúnmente) el punto de partida en la mayoría de las actividades de enseñanza y aprendizaje. Es fácil comprobar cómo de cada rincón, o desde los distintos espacios acondicionados especialmente para favorecer los aprendizajes, aparecen grupos de niños y niñas jugando permanentemente: juegan con objetos, juegan con sus cuerpos, juegan en grupos, juegan junto a los docentes, siempre juegan. En la Escuela Especial juego y aprendizaje van de la mano.
De esta manera, el juego en las distintas instituciones educativas especiales, e incluso en los institutos denominados “centros de día” o en los “talleres protegidos”, está pensado, planificado y proyectado estratégicamente para “enseñar a aprender” a niños, niñas, jóvenes y adolescentes con diferentes tipos de dificultades, discapacidades e incluso con multidiscapacidad. Es decir, los docentes de las Escuelas Especiales para Discapacitados Mentales son sujetos que permanentemente deben investigar y poner a prueba conocimientos generales y saberes disciplinares específicos, además de su creatividad, imaginación y su capacidad para improvisar distintos juegos, cambiar consignas sobre la marcha y aprovechar al máximo el limitado tiempo de atención que estos niños y niñas presentan. R. E. Medina y M. C. Vega nos agregan: “El estímulo debe ser constante y el reconocimiento del esfuerzo de sus alumnos no debe minimizarse, aun cuando los logros no sean los óptimos” (Medina y Vega, 1993; p. 41).
Entonces, el juego en las Escuelas Especiales para Discapacitados Mentales comienza planificándose desde una amplia perspectiva de acción e integración, no sólo entre áreas y disciplinas, sino pensado y centrado en los sujetos de aprendizaje y sus problemáticas individuales.  Así, el juego, trabajado desde todas y cada una de las áreas curriculares, se convierte en un contenido en sí mismo, y significa que la selección, incorporación y desarrollo de diversos juegos aplicables para esta modalidad no puede ni debe ser una propuesta voluntariosa, arbitraria o azarosa, percibida únicamente como una actividad espontánea de niños y niñas con Necesidades Educativas Especiales. Esta propuesta, por su extensión, también permite pensar el juego como un contenido de valor cultural, porque a jugar también se aprende.
Para cumplir en la Escuela Especial con los objetivos expresados y las  expectativas de logro propuestas en las planificaciones áulicas, es preciso formular un complejo y minucioso diseño de acciones de seguimiento, junto a una rigurosa aplicación de actividades graduales, sistemáticas y específicas, que acrediten y sostengan la progresión de las experiencias lúdicas en niños y niñas con Discapacidad Mental, a partir de la enseñanza y puesta en práctica de la multiplicidad de juegos existentes, más allá de su promoción o popularidad como herramienta facilitadora y recurso de aprendizaje para enseñar contenidos específicos de otros campos del conocimiento. En este sentido, el juego, necesaria y permanentemente debe formar parte significativa de los procesos de enseñanza y aprendizaje. Noemí Aizencag, indica: “(...) el juego se convierte en un instrumento fecundo para la planificación de instancias pedagógicas, pues permite considerar el bagaje de saberes previos con el que los alumnos se aproximan a la apropiación de saberes curriculares, así como también, las modalidades con las que construyen y modifican conceptos” (Aizencag, N., 2005; p. 99).

Promoviendo un área integral de juego
¿Por qué resulta importante el desarrollo, la promoción continua y planificada del juego en la Escuela Especial? Desde otro lugar de los aprendizajes, cuando hablamos de aprendizajes para toda la vida, niños y niñas con capacidades diferentes también deben aprender a relacionarse entre sí y a compartir los diferentes espacios comunes entre todos, para que incorporen e internalicen en su estructura cognitiva el valor de la integración, la participación y de la vida en sociedad, convivir, trabajar y compartir con otros sujetos, pues nuestros aprendientes también forman parte de una comunidad fuera de las instituciones educativas. Por lo tanto, es necesario ir pensando en profundizar, ampliar las posibilidades de integración para todas y todos los aprendientes de escuelas especiales. En una sociedad plural y diversa resulta imperativo que nuestros niños y niñas compartan y se interrelacionen con otros discapacitados y con otras discapacidades, pero también con aquellos que no lo son. 
Si permanentemente desde el discurso pedagógico estamos rescatando y promoviendo la integración, la equidad y la igualdad, todos ellos importantes contenidos actitudinales, la escuela especial no puede ni debe trabajar a puertas cerradas, tiene la obligación de salir y mostrarse,  crear circuitos alternativos con otras escuelas (tanto especiales como comunes) para trabajos en proyectos compartidos e integradores; para esto tendremos que comenzar a plantearle a las autoridades competentes la creación, por ejemplo, de Clubes de juegos al interior de las instituciones educativas, trayectos donde, al menos, una vez a la semana, se junten los aprendientes de diversos ciclos, niveles y modalidades en trabajos mancomunados de juego y recreación; todo esto, por supuesto, desde una estricta planificación de las actividades.
Desde un planteo con estas características de amplitud, donde lo lúdico es protagonista y eje vertebrador, todos ganan, todos los aprendientes salen favorecidos y fortalecidos en el corto, mediano y largo plazo:
• Niños y niñas de escuelas especiales comienzan a interrelacionarse con nuevos sujetos, pertenecientes a distintas instituciones, pero con idénticas problemáticas y/o también con pares de escuelas comunes. Para ellos, alumnos de ambas modalidades, son todo un desafío las actividades a desarrollarse.
• Niños y niñas de escuelas comunes comienzan a convivir y a compartir espacios con la diferencia; por lo tanto, acá podemos plantear centros de interés, que vayan desde lo más simple hasta lo más complejo, para finalizar con actividades grupales.
• Las actividades lúdicas y los diversos juegos que se van proponiendo permiten que las diferencias no sean el núcleo de las relaciones entre aprendientes y no es que se pretenda invisibilizar una realidad, sino que ésta, la discapacidad, no debe prevalecer en las relaciones humanas. La consigna hacia la escuela común será convertir al “otro” (al diferente), en un “nosotros”, entendiendo a ese otro como un legítimo, integrado e incluido.
• Este tipo de trabajos integradores promueve sujetos más sensibles, más comprometidos y más solidarios, actitudes claves cuando proponemos un cambio sustantivo en las relaciones humanas de la convivencia escolar.
• Con este tipo de actividades, estamos promoviendo una sociedad cada vez más justa e inclusiva, plural y democrática.
Entonces, la importancia del juego en la Educación Especial también debe ser pensada de manera integral e integradora, tanto como recurso, herramienta y estrategia de intervención para lograr aprendizajes sociales significativos y al mismo tiempo que niños y niñas relacionándose entre sí y jugando con sus pares, a través de los juegos seleccionados estratégicamente, aprendan a vincularse, respetarse e interaccionar desde las distintas actividades lúdicas y pedagógicas, a desenvolverse en equipo y a la vez a responsabilizarse como equipo, como un colectivo de trabajo. 
Desde esta mirada de amplitud al enseñar a aprender, como cada niño o niña cumple un rol dentro de los grupos, rol que igualmente puede (y debe) ser rotativo, se estimulan los liderazgos y  favorece la predisposición a los trabajos en conjunto y el respeto por el trabajo propio y ajeno, se incentiva la solidaridad, la cooperación y la participación sin discriminación, se aceptan y se reconocen los límites y posibilidades de cada sujeto partiendo de las mismas oportunidades y en igualdad de condicones, se fortalece el compromiso y la socialización de los hallazgos.
El próximo paso que nos espera al interior de las instituciones educativas especiales será aprovechar e incorporar al máximo la enormidad de variantes y bifurcaciones que el universo del juego posee, ratificando los más sencillos juegos tradicionales, corporales, individuales y/o grupales, hasta los más sofisticados juegos para PC, celulares y los novedosos juegos educativos interactivos en red. ¿Tenemos los docentes la capacitación necesaria para los futuros desafíos que se avecinan en este campo? ¿Existe para nosotros, los enseñantes, una oferta continua de formación, perfeccionamiento y capacitación docente donde el eje principal esté puesto en los juegos y en lo lúdico como componente pedagógico? 
Cuando en el contexto de las Necesidades Educativas Especiales  hacemos referencia a calidad educativa, a igualdad de condiciones y oportunidades y de la equidad en la distribución de esas mismas oportunidades, en las Escuelas Especiales no podemos quedarnos en la eterna espera ni al margen en la toma de decisiones, estamos en la obligación de proponer y exigir la creación de nuevos espacios de aprendizaje para mejorar sustancialmente esta modalidad educativa; así, para dar el gran salto innovador se necesita, con  urgencia, completar el curriculum escolar con un Área integral de juego, con idéntico peso que sus homólogas y con sus propios contenidos, área que también proponga, aporte e interactúe y desde donde se promueva, como en las otras áreas del conocimiento, “un área como soporte de otra”.

Daniel Tillería Pérez*

* Daniel Tillería Pérez, Magíster en Educación Artística -mención música- por la U.N.R.
Contacto: gadatipe@cablenet.com.ar

jueves, 30 de octubre de 2014

Los apoyos para una vida plena

Son muchas las trabas que las personas con discapacidad tienen que sortear para poder estudiar, trabajar e irse a vivir solos
Lo  diferente muchas veces asusta, paraliza, complica, llama la atención. Cuando podría sumar, agregar, complementar. Por eso, en una sociedad que todavía no está preparada para incluir plenamente a las personas con discapacidad, los padres de chicos con alguna dificultad se encuentran ante el angustiante desafío de planificar un futuro autónomo para sus hijos.
La partida del adolescente o joven de la casa familiar para emprender su propio camino, es un momento de fricción e incertidumbre en todos los casos. Si además, estos hijos necesitan de otros apoyos y herramientas para poder hacerlo por tener una discapacidad, entran muchos otros factores en juego que hacen que esta transición a la vida adulta sea más trabajosa y llena de obstáculos.
"Hay que cambiar la conciencia de todos los que rodean a la persona con discapacidad, sobre todo intelectual, para que le den la voz y el poder de decisión a ellos mismos. Nosotros hablamos de "autodeterminación", que implica que la persona con discapacidad sea dueña de su propia vida, no sólo viajar por su cuenta en colectivo, sino que pueda elegir, como un ejercicio cotidiano, qué quiere para sí misma . Pero también creemos que es fundamental que los servicios prestados no sean los que los directores de las instituciones deciden para la persona con discapacidad, sino que sea ésta - integrada en la comunidad y acompañada por las instituciones - quien elija cuáles son los servicios que quiere para ella, que no los defina ni el padre, ni la madre, ni el dueño de la institución", explica Andrea Aznar, licenciada en psicología, profesora universitaria de pedagogía especial y directora general de la Fundación Itineris.
Porque si bien existen numerosas ONG que trabajan para atender los derechos y las necesidades de las personas con discapacidad, todos los especialistas coinciden en que el proyecto de vida autónomo es todavía un tema pendiente en su agenda, como también sucede puertas adentro de las casas de las propias personas afectadas.
"Las familias se plantean esta etapa con mucho temor, angustia, desasosiego y desesperación. Hoy existe una gran sobrevida en personas con discapacidad y eso genera una enorme población de adultos mayores con dificultades. La posibilidad de una vida autónoma tiene que ver con muchas cosas, con las competencias sociales pero también con el grado de libertad que los padres les den a sus hijos. También hacen falta diferentes apoyos desde las ONG hacia estos chicos y sus familias", explica Beatriz Pérez, licenciada en servicio social y coordinadora general de servicio del Cottolengo Don Orione.
En general, lo que sucede, es que los padres se hacen cargo de sus hijos con discapacidad durante toda la vida, no permitiéndoles que puedan ir ganando grados de autonomía, sin planificar con tiempo cómo y dónde van a vivir el día de mañana cuando ellos ya no estén. "Trabajé en PAMI y veía muchos casos de personas con discapacidad que perdían al familiar que los tenía a cargo y había que buscarles un hogar en donde estar. No todas las familias están en situación de acompañar a sus hijos durante este proceso, ni todos los chicos en condición de poder enfrentarlo. Hay que terminar con esa cultura de depositar a los chicos con discapacidad en los padres y trabajar para que la familia consiga que esos hijos generen vínculos profundos con todos sus integrantes", agrega Pérez, para quien la autonomía y las ayudas necesarias para conseguirla son un traje a medida para cada chico.
 
Por supuesto que el grado de independencia también depende del tipo de discapacidad que la persona tiene, el apoyo de su grupo familiar, el nivel de integración social y su trayectoria educativa.
En el caso de Eugenio Tamborenea, el tener una disminución visual no le impidió poder conseguir cada logro que se propuso en su vida. A los 4 años tuvo un accidente en el cual perdió la visión de su ojo derecho, quedando más grande y de un color diferente al izquierdo.
Y si bien nunca se dejó limitar por eso -terminó el Secundario en el Colegio Nuestra Señora de Gracia y Buen Remedio de Villa De Voto, se recibió de Técnico Superior Aduanero en el IFTS N° 6 y actualmente estudia Comercio Internacional en la Universidad Nacional de La Matanza- confiesa que hay personas que se lo quedan mirando en la calle o que en las entrevistas laborales lo discriminan. "Después de terminar la escuela estuve buscando trabajo y producto del tema estético las entrevistas eran muy difíciles. Yo pensaba que tenía el perfil de lo que buscaban pero me daba cuenta de que no me tomaban por prejuicio. Mis amigos tenían trabajo, se compraban autos, se mudaban solos y yo seguía buscando trabajo. El problema era que no apuntaban a mi capacidad ni a mi potencialidad", cuenta este joven de 25 años, que encontró su oportunidad en el Programa de Inclusión Laboral del Banco Galicia en donde se desempeña como telemarketer, está en pareja y tiene un hijo de 2 años.
"Mi médico dice que lo único que no puedo hacer es pilotear aviones", dice con humor Eugenio para dejar en evidencia que tiene todas las competencias para poder conseguir un trabajo. "A otros empresarios les diría que no traten de incorporar a personas porque tienen una discapacidad o disminución sino que les den la oportunidad de evaluarlos con los mismos parámetros y métodos que a los demás. Hay muchos profesionales preparados. Sólo tienen que dejar de lado el prejuicio porque se están perdiendo de gente muy valiosa. Y que, además de capaces, en general suelen tener un sentido de responsabilidad muy fuerte porque les cuesta más llegar, entonces lo valoran y cuidan mucho más", concluye.
Como con cualquier otro joven, es fundamental que todos los chicos con discapacidad puedan recibir una educación de calidad, cualquiera sean sus posibilidades. Es por eso, que es prioritario generar las condiciones necesarias para que en los casos en los que se pueda, todos los niños logren estar integrados en escuelas comunes, con los apoyos correspondientes.
"Lo que falta son las vacantes en las escuelas comunes que los integren. Existe el ingreso a las escuelas públicas, pero no es fácil conseguirlas. Y las escuelas privadas tienen derecho a veto al ingreso. Hay padres que tienen que ir hasta 30 escuelas para pedir vacantes para sus hijos y no las consiguen. El chico que tiene la posibilidad de hacer todo su recorrido en la escuela común tiene muchas más posibilidades después de integrarse laboralmente", explican Ana Brusco y Graciela Ricci, directoras de la Asociación para el Desarrollo de la Educación Especial y la Integración (Adeei).
En esta misma línea, Silvia Carranza, presidenta de Cilsa, sostiene que "es prioritario que una persona con discapacidad tenga una formación adecuada. Y después se pasa al escollo de que se pueda integrar en una empresa. Generalmente los jóvenes con discapacidad tienen muchas ganas de trabajar y creo que se va generando conciencia en cada espacio que ocupan. También hay otros temas ligados a accesibilidad, traslado y barreras arquitectónicas. Quizás pueden conseguir un empleo pero viven a una hora y no pueden viajar".
La preocupación de los adolescentes con discapacidad sobre su futuro pasa por un sinfín de incertidumbres: si van a poder llegar a ser independientes, vivir solos, tener pareja, tener hijos, estudiar una carrera, conseguir trabajo .
"Es importante decir que existen casos de chicos que están viviendo solos, trabajando con buenos sueldos, algunos han formado pareja y tienen hijos. Muchos han crecido y son hombres autónomos. Pero hay que seguir trabajando con los padres, porque a veces te encontrás con chicos que van a la secundaria y no pueden ni ir al quiosco de la esquina a comprar un mapa, no pueden elegir la ropa que se ponen ni saben cómo lavarse los dientes. No pueden elegir porque nunca le dieron la opción", afirman desde Adeei.
Hace falta cambiar muchas cabezas y generar los espacios necesarios, para que todas las personas con discapacidad puedan tener el futuro que desean y merecen. Empezando desde la familia pero también pasando por las escuelas, las empresas, las ONG y el Estado, todos tienen que aportar lo propio..

jueves, 29 de mayo de 2014

Empleadas domésticas: las obras sociales las rechazan y se ignora el costo de la ART

Sólo se adelantó que las cuotas de las ART estarán fijadas por el Gobierno y variarán según la cantidad de horas trabajadas. Según se estimó, el precio del seguro podría llegar a $60 mensuales. Lo que se agregaría a los pagos de jubilación y obra social, que hoy rondan entre $20 y 135 pesos
Con el nuevo régimen, al personal doméstico se le reconocieron derechos básicos de los que ya gozaban los demás trabajadores, como vacaciones pagas, días de licencia, cuentas sueldo y un seguro de riesgos de trabajo. La norma se aprobó hace más de un año, pero el Gobierno la reglamentó recién el mes pasado. Y todavía no puede cumplirse en dos puntos centrales: las ART aún no cubren empleadas domésticas y muchas obras sociales se niegan a afiliarlas.
Por supuesto, todos los derechos sólo benefician a los empleados que están registrados. Entre otras pautas, la ley 26.844 dispuso en marzo de 2013 que los empleadores deben contratar un seguro que responda en caso de accidentes laborales. La regla fue clara, pero las compañías del sector planteaban que no estaba reglamentada.
Finalmente, hace ya tres semanas, un decreto presidencial aclaró que ese derecho sólo podrá entrar en vigencia cuando la AFIP y las superintendencias de Riesgos del Trabajo y de Seguros “dicten la normativa necesaria”. Es decir, una vez que definan las características y los precios de las coberturas.
De esas precisiones, hasta ahora, no hubo novedades. Así que aún se ignora cuánto costará tener una empleada. Sólo se adelantó que las cuotas de las ART estarán fijadas por el Gobierno y variarán según la cantidad de horas trabajadas. Según se estimó, el precio del seguro podría llegar a $60 mensuales. Lo que se agregaría a los pagos de jubilación y obra social, que hoy rondan entre $20 y $135 entre aportes y contribuciones.
Otro importante derecho ratificado por ley fue el de poder elegir la obra social, en el marco de un Régimen Especial de Seguridad Social aprobado en 1999. Así, en teoría, las empleadas podrían optar entre más de 200 entidades, que deben garantizarles las prestaciones básicas. Pero en los hechos, cuando intentan afiliarse, suelen rechazarlas o ponerles todo tipo de trabas.
Como muestra, el matutino Clarín llamó a 12 grandes obras sociales y consultó, desde el lugar de un empleador, si era posible afiliar a una empleada doméstica: en el 75% de los casos la respuesta fue que no, pese a ser entidades que, según la Superintendencia de Servicios de Salud, deben “atender nuevas afiliaciones o recibir nuevas opciones” del personal doméstico.
“No las estamos tomando por falta de cupo”, responden en obras sociales como la de Seguros (Osseg) y la de Personal de Farmacia (Ospf), y sugieren volver a preguntar más adelante. Otras ni siquiera dejan abierta la posibilidad. “No tomamos personal de servicio doméstico”, dicen en la de la Unión Obrera Metalúrgica (Osuomra). “Hace años no se hacen esos traspasos”, agregan en la de los encargados (Osperyh).
Similar en las de gastronómicos (Osuthgra) y de Peones de Taxis (Ospetax): dijeron que el ingreso está suspendido para el personal doméstico y los monotributistas. Y en la de Choferes de Camiones (Oschoca) tampoco dudaron: “Hace tres años que no los estamos afiliando”.
“Tuvimos que ir varias veces y llenar un montón de papeles, pero nos decían que el cupo estaba lleno. Después de mucho insistir logramos que la inscribieran, pero después no le daban el carnet”, relató una empleadora que, hace menos de un año, ayudó a su empleada a entrar en la obra social del gremio de la Construcción. En otras, mientras, el rechazo se fundamenta en que no superan un supuesto “mínimo de ingresos” requerido.
Eso sí, en unas pocas, como la Ferroviaria (Osfe) y la de Comercio (Osecac), las respuestas fueron positivas. Y también en Ospacp, la propia del gremio de las empleadas. “ Muchas obras socialesno las aceptan porque sólo se reciben $90 mensuales por cada una, mucho menos que por otros trabajadores. Por eso, nosotros les garantizamos a las compañeras las prestaciones básicas, quizás sin las mejoras que otros gremios puedan brindar con un ingreso mayor”, contó Carlos Brassesco, apoderado de la Unión Personal Auxiliar de Casas Particulares. Al ser de las pocas coberturas donde las aceptan, en el último año esa obra social sumó 50.000 afiliados.

La interpretación constitucional. Las medidas cautelares y los amparos de salud

 I - INTRODUCCIÓN:
Dos fallos dictados uno  por la Cámara de Apelaciones en lo Federal y otro por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario sobre idéntica pretensión  a decidir y con diferencia de meses en su dictado presentan soluciones opuestas.
Es así que ambos  justiciables peticionan que  se le otorgue la prestación médica de cirugía bariática  (by-pass gastríco laparoscópico) , por padecer obesidad  mórbida a ambos  pacientes  le había sido denegada la prestación por la prestadoras ( obra social y prepaga).
Ambas deducen acción de amparo y piden cautelar sus derechos solicitando que se efectúe la intervención quirúrgica aconsejada. Acompañan la documental médica que avala el tratamiento, fundamentan su pedido  en que la práctica  está prevista en la ley nacional de obesidad, que cumplimentan los recaudos del plan médico obligatorio,  que obra prescripta la cirugía por equipos interdisciplinarios especialistas en la dolencia que padecen y rechazada en ambos casos por las prestadoras ( obra social y entidad de medicina prepaga).
Ambas pretensiones son desechadas en primera instancia.
La Cámara Federal de Apelaciones de Rosario resuelve en fecha 17 de Agosto de 2010 in ré “ Gsan Graciela María c/ Obra Social Sindicato de la Industria Fideera s/ amparo” Nº 86671  FALLA: revocar el fallo de grado y  : “ Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, ordenándose a la obra social que cubra en el plazo máximo de treinta ( 30) días la intervención quirúrgica de by pass gástrico laparoscópico”.
La Camara Civil y Comercial de Apelaciones en fecha 16 de Febrero de 2011 en autos: “… Sinquet Estefanía c/ Swiss Medial s/ Acción de amparo” Expte. 523/10 resuelve: Rechazar los recursos interpuestos…” , ratificando la denegación de la cautelar efectuada por el Juzgado de Primera Instancia.

II - DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PETICION:
Al peticionar la acción de amparo en ambos expedientes, el peticionante de la medida postula    “ La negación a la práctica solicitada viola el derecho constitucional a la salud y al bienestar”.
 Y afirma “… Sin perjuicio de esto, y dado que está acreditada que la inmediata reparación mediante la cirugía solicitada es imprescindible para el mantenimiento de mi salud y provocaría el menor sufrimiento posible, la conducta de la contraria al negar esta práctica está violentando el derecho a la salud y al bienestar.
El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d). Además es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Fallos 323:3229, consid.16 y sus citas (321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre otros.
Habida cuenta del objetivo primordial de la acción de amparo y de que es indudable la obligación que tiene la obra social de garantizar las prácticas que faciliten una mejor expectativa de vida, de acuerdo con los recursos científicos y las prestaciones previstas y contempladas en el Plan Médico Obligatorio, la negativa de la contraria vulnera con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, por lo que es procedente esta vía”.
En ambas expresiones de agravios se plantea la cuestión constitucional en éstos términos. “El fallo arribado en autos desinterpreta derechos humanos básicos contemplados en la Constitución Nacional y en Pactos Internacionales. Priorizando una resolución ministerial  meramente orientativa por sobre las normas de rango supralegal contenidas en normas de jerarquía constitucional.
Es así que del cúmulo probatorio obrante en los presentes, surge con absoluta claridad que el único tratamiento posible para la actora es la cirujía ordenada.
Frente a las urgencias padecidas por la actora, se requieren soluciones rápidas y eficaces para preservar su derecho a la salud, no cabe oponer opciones meramente dilatorias que ya han fracasado en tratar la patología de la actora y  proponiendo tratamientos que el equipo médico tratante ha desaconsejado por ser inútiles, de lo que resulta asaz infundado el fallo impugnado.
  1. En este sentido, luego de la reforma de 1994, el art. 43   CN. ha ampliado el campo de  la acción del amparo, superando sus antecesores creados por vía jurisdiccional y por la ley 16986   . De acuerdo con ello, ‑entre otros argumentos‑ en  la causa "La Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional", del 25/11/1999 ‑publicado en JA 2000‑IV‑333   , con nota de María A. Gelli‑ se ha dicho que: "...el sentido básico del art. 43   es consagrar explícitamente en su texto los medios directos de impugnación constitucional que estaban implícitos en su estructura desde 1853, pero que sólo comenzaron a tener desarrollo efectivo a partir de 1958".
  2. El art. 43   CN., el cual sólo exige para desestimar esta vía rápida y expedita la existencia de "otro medio judicial más idóneo", convirtiéndose el amparo, en reiteradas ocasiones, en la vía alternativa y principal para procurar la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes (conf. Morello, Augusto M., "El amparo régimen legal", 2000, Ed. Platense; Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino", 2002‑2003, Ed. Ediar, p. 296)".
  3. En el presente caso, la acción está destinada a obtener una respuesta eficaz para la preservación de la salud, lo que concuerda con el espíritu y letra del art. 43   citado. Esta exigencia de acción rápida y expedita se satisface utilizando dicha vía, que ha dejado de ser excepcional, para proteger la garantía constitucional cuya lesión directa reclama. En efecto, si analizamos la actitud de la demandada, tanto el ofrecimiento de un tratamiento ambulatorio a través de médicos especialistas en los diferentes rubros de atención, imposible de realizar por la situación personal del amparista encontrándose indicada  internación y cirujía  no encontrándose la actora  preparada para abarcar tratamientos específicos y multidisciplinarios que la obesidad requiere, resultan ser actitudes dilatorias que se oponen a la rápida respuesta que el actor necesita, que procuró y debe obtener en este proceso.
 La cirugía indicada es una obligación de prestación indispensable que debe otorgarle su Obra Social para procurar el pleno goce de la salud, derecho constitucionalmente protegido, con lo cual la accionada  se halla comprometida a su tutela inmediata a fin de evitar la frustración de este derecho.
  1. Por lo demás, en múltiples decisiones jurisdiccionales anteriores la jurisprudencia ha adherido firmemente a la línea "aperturista" respecto de la procedencia de la acción constitucional de amparo tendiente a asegurar el efectivo acceso a la jurisdicción para tutelar la vigencia cierta de derechos de raigambre constitucional (arts. 15   , 20, inc. 1   , Const. prov. Bs. As., arts. 43   , 75, inc. 22   , CN. Entre otros, puede verse: Morello "El derrumbe del amparo" ‑ED 18/04/96‑, Dalla Vía, "¿Amparo o Desamparo?" ‑ED 163‑790‑, Quiroga Lavié, "Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo" ‑LL 1996‑E‑1057‑, Toricelli "El amparo constitucional" ‑LL 18/10/04‑, cit. por Prieri Belmonte "La acción de amparo en la justicia administrativa provincial", en LLBA año 12, n.2, marzo de 2005, p.125). Puede asimismo consultarse Augusto M. Morello ‑ Néstor A. Cafferatta, "Dimensión social del derecho de la salud. Problemas, enfoques y perspectivas", en El Derecho, Buenos Aires, 11/08/2005, ps. 1/3).
Que en relación al objeto de esta acción constitucional de amparo el "derecho a la salud" (o "derecho de la salud"), en las circunstancias particulares aquí planteadas, "reviste un carácter bifronte o dual", que le otorga una doble dimensión, "individual" y "social", por cuanto involucra intereses del ser humano en sociedad (puede verse: Augusto M. Morello y Néstor A. Cafferatta, trabajo citado en el párrafo anterior. En sentido concordante puede verse, "Derechos individuales vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia", en LL 22/04/2004, ps.1/3; LL 2004‑C‑1320).
Además, la salud como derecho fundamental constitucionalmente protegido debe ser analizado y evaluado en su perspectiva "constitucional, social y transnacional" (Morello‑Cafferatta ob. cit.),  como bien señalan los juristas premencionados, que la problemática atinente a la protección y tutela eficaz y oportuna de los derechos en el campo sanitario no deben ser enfocados exclusivamente desde la óptica privada del derecho civil, ni tampoco desde el Estado (derecho administrativo), ni exclusivamente como fenómeno sociológico, o sólo desde su encaje en el seno de la comunidad, "todos están imbricados y el rigor de captación requiere de los tres" (Morello‑Cafferatta, cita n. 5 en trabajo mencionado; puede consultarse además Víctor Bazán, "Impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales", en JA, número especial "A 10 años de la reforma constitucional", Coordinadores Raúl Gustavo Ferreyra y Héctor E. Sabelli, 2004‑III, ps.12/29).
Por ello, en el caso de autos, resulta procedente adoptar en el caso las medidas "de otro carácter" que en el marco de la competencia del juez del amparo sean conducentes para asegurar la vigencia plena y efectivo de los derechos tutelados en la Constitución Nacional y Provincial, y en los Tratados y Convenciones que conforman su bloque en atención a su jerarquía constitucional (puede aquí consultarse Carlos A. Ghersi, "Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos", en JA Número Especial "Bioética", 03/11/1999, ps. 80 y ss.).
Que en lo que respecta al caso particular que nos ocupa, es dable señalar que como pauta interpretativa corresponde como criterio rector tener en cuenta el objeto social de las obras sociales, entidades éstas destinadas al cuidado de la salud, la prioridad de su compromiso social, sin supeditar un derecho de salud a las fluctuaciones del mercado, ni a resoluciones administrativas de una obra social, menos aún "economizar" la salud del paciente.
La autocontradicción del fallo radica en reconocer que la propia ley de obesidad reconoce el interés nacional en la prevención y control de trastornos alimentarios,  más prioriza el interés económico de la obra social por sobre la salud del afiliado. Claramente  no se cuestiona que la actora padece grave cuadro de obesidad, más se le niega la única solución posible a criterio de sus medicos tratantes.

III -  Del fallo de la Justicia Provincial:
La SALA II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario argumenta para el rechazo de la cautelar: “ ..Las actuaciones incorporadas a la causa en este estado del juicio no acreditan en forma suficiente los extremos invocados por la recurrente en su memorial de agravios para que se decrete la cautelar con el alcance pretendido. En efecto, el único elemento para fundar la verosimilitud del derecho invocada por la actora es el historial médico y demás documentación emanada de laboratorios y clínicas -de sus médicos tratantes - lo cual no es suficiente para que se decrete la cautelar con el alcance solicitado por la actora. En este sentido explica Sagués “ ..EL actual régimen, resumiendo, no prohíbe las referidas medidas cautelares, sino que expresamente las habilita, pero su procedencia demandará la satisfacción y evaluación judicial de los requisitos habituales para disponerla: verosimitilud del derecho invocado, cautela y acreditación del periculum in mora, vale decir, del daño irreparable que se importa una seria dificultad para el amparista, pero en rigor de verdad lo que hace es considerarlo como a cualquier demandante. No por plantear un amparo cabe presumir que tiene razón para hacerlo y con tal vigor que pueda paralizar con su sola petición a la contraparte. Bien dice Peyrano que la invocación de un derecho fundamental por el amparista no revela de por sí la existencia de un periculum in mora, ni aleja la posibiliad de que su preservación cautelar irrogue perjuicios injustos y  como tales resarcibles”  ( Nestor P Sagués y Mercedes Serra- “ Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998 pags. 270/271).
Recuerda al respecto Guillermo Peyrano que “ ….Resulta obvio que el otorgamiento de tan amplias posibilidades ha producido una suerte de proliferación de demandas de amparo, con el no confesado propósito de obtener durante la sustanciación de los respectivos pleitos, el libramiento de medidas cuatelares que importan “ anticipos cautelares de la sentencia de mérito” .Es por ello que nos parece que la facultad cautelar que otorga al pretorio la ley 10.456 deber ser utilizada con mucha prudencia . Esa  prudencia habrá de implicar, antes del despacho, la exigencia de contracautelas adecuadas, un preciso análisis del “ fumus bonis juris” y del “ periculum in mora” invocados  ( y de comprobación ineludible del despacho de medidas cautelares en el amparo de la ley 10.456).. “ ( Guillermo Peyrano. “ El despacho de medidas cautelares en el amparo de la ley 10456.. J.S., junio de 1994. Págs. 39/42.
Ahora bien, mas allá de lo expresado, es dable advertir en el sub judice un problema adicional –que de ordinario no se presenta- : muchas veces la cautelar agota o satisface la pretensión de la actora: “… Esto es,  la coincidencia total entre la medida cautelar y el objeto del amparo).  Esta situación que bien puede darse en la práctica y en muchos caso puede merecer tutela jurisdiccional , en principio no debe propiciarse ( aunque excepcionalmente puede admitirse) , como lo hizo la CSJN en “ Camacho Acosta” por cuanto ello constituye una desvirtuación del proceso amparista que concluye luego anormalmente por sustracción de materia.
Así pues, tampoco se solventa la crítica a la efectiva realidad de que un pronunciamiento cautelar de esta factura importaría definir el pleito, cosa que no suceden en los casos de medidas innovativas”.

IV- DEL FALLO DE LA JUSTICIA FEDERAL:
La Cámara de Apelaciones en lo Federal concluye: “ EL art. 230 C. Pr. Civ. C.N. contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar. El primero está configurado por al verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o  “fumus bonis iuris”; éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia. Lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud físico y/o mental. En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “ …como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de lo magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad. ” ( Fallos 306:2060). Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora. Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sutanciación del proceso. ( conf. Falcón, Enrique M. “ Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T.II, Pág 235, edit. Abeledo Perrot 1983). Y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria.
5) Definidos conceptualmente los recaudos exigidos, corresponde establecer si en el caso en estudio se encuentran configurados los mismos, concluyendo este Tribunal que dentro del estrecho marco cognoscitivo de la medida precautoria requerida, el derecho invocado en el presente proceso cautelar luce en principio verosímil. En efecto acreditada la enfermedad que padece la accionante, y la prescripción qurirúrgica indicada por los médicos tratantes, habremos de remitirnos a la normativa aplicable al caso en estudio.
El punto 4 del anexo 1 de la resolución nº 742/09 dispone “ podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes que cumplan los siguientes criterios de inclusión”. EN el 1º) establece la edad de 21 a 65 años de edad. En el caso la actora tiene 56 años de edad, en el 2º) estipula el índice de masa corporal mayor de ( 40 kgm /m2, la actora presenta un cuadro de 56 % de IMC ( FS. 23) , EN EL 3) “ más de cinco años de padecimiento de obesidad no reductible demostrado mediante resumen de historia clínica de centros donde haya sido evaluado en los últimos 5 años…. En el 4) “ riesgo quirúgico aceptable, es decir tener controladas las comorbilidades antes de la cirugía según escala ASA…”.
En este punto conviene poner de resalto que la propia ley refiere al término “ aceptable” como regla de inclusión y “ elevado” como de exclusión. En relación al examen cardiológico, que da cuenta de “ riesgo aumentado por HTA” ( FS. 24) Y al neumológico que establece “ riesgo prequirúrgico de causa pulmonar moderada” ( fs24) permitiría considerarse que los mismos resultan inherentes a la patología que sufre.
Finalmente en el 5)  “haber intentado otros métodos no qurúrgicos para control de la obesidad bajo supervisión médica, por lo menos por VEINTICUATRO ( 24) meses, sin éxito o con éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido estableciéndose como tratamiento a contactos de al menos 1 vez por mes con equipo multidisciplinario ……….. transcribe certificado médico……..-
 También surge que la actora ha sido evaluada por profesionales médicos en la especialidad de la “ Unidad de Cirgía Bariática y Metabólica General”. Todas las circunstancias expuestas precedentemente hacen a que el derecho invocado luzca verosímil, teniéndose presente que cuando está en juego la vida o la salud de la persona, no hay justificación suficiente para dilaciones, salvo que se acredite científica o técnicamente su inconveniencia, lo que no consta documentadamente acontecido en el caso de autos.
Antes de la reforma constitucional, con fundamento en el art. 14 bis. C.N. y actualmente en virtud del art. 75 inc. 22, con la incorporación de los tratados internacionales, el derecho a la salud posee expresamente jerarquía constiucional ( v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incs. a) , b) , c) y d) , Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , art XI) ( v. “ Constitución de la Nación Argentina” comentada por Nestor Sagues, pags. 139,149 y 133) ( arg. Acuerdos de esta Sala B nº 242/2000 y 954 /2001, entre otros).
En cuanto al peligro en la demora aparece suficientemente acreditado habida cuenta del informe médico acreditado a fs. 23/27 en el cual se expresa “ ..luego de evaluar a la paciente y evidenciado que ha fracasado en sus intentos previos para descender de peso consideramos que está indicada la cirugía bariátrica” .
Este Tribunal ha dicho –en casos análogos al presente. Que: “ …En el ejercicio de las prestaciones médicos-asistenciales las Obras Sociales integran el Sistema Nacional de Seguro de Salud en calidad de agentes naturales del mismo y están sujetas a las disposiciones y normativas que lo regulen ( art. 3º ley 23.660 ) debiendo adecuarse a las directivas básicas de dicho seguro, que tienen “ como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda discriminación en base a un criterio de justicia distributiva” ( art. 2º párrafo 1º ley 23661) ; ( Confr. Vázquez Vialard a Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ed. Astrea Bs As Tomo 2 pag 599/600) . Y además el sistema de Obras Sociales, como parte de la Seguridad Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales ( conf. Art. 14 bis CN, art 2 ley 23661).

V- DE LA  INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: Causa cierta perplejidad que ante un material fáctico idéntico, dado que ambas amparistas motivan su pedido en el cumplimiento de   los requisitos previstos por la norma de aplicación la ley nacional de obesidad, plan médico obligatorio  y la resolución nº 742/09  (analizados por el fallo de la Justicia Federal en su procedencia)  , padeciendo la misma dolencia, habiendo sido indicado por sus médicos tratantes la práctica quirúrgica ( equipos interdisciplinarios en ambos casos)  , se arriben a resultados opuestos.
Al efecto alertan algunos doctrinarios  sobre las dificultades de la interpretación normativa en general y la constitucional en particular.
Así se ha dicho : “ A la hora de examinar críticamente los modos en los que actúa la Corte en materia interpretativa, convendría señalar, en primer lugar, que la diversidad de criterios interpretativos utilizados por ella refleja menos la capacidad analítica del Tribunal –su capacidad para hacer finas distinciones entre teorías interpretativas diferentes- que una cierta irresponsabilidad cívica por parte de sus integrantes.  Ello así, porque es deber de los mismos hacer el máximo esfuerzo para asegurar la consistencia de sus decisiones, y así garantizar el igual trato a los ciudadanos. Enfrentados a sus decisiones, en cambio los ciudadanos preocupados por respetar el derecho no pueden saber bien a qué atenerse, no pueden reconocer claramente cual es la ley vigente en el país, ni quedan capacitados    para anticipar si sus conductas van a ser objeto de elogio o del reproche público. Decir esto implica reconocer la existencia de un consistente maltrato institucional por parte de la esfera más alta de la justicia, hacia los ciudadanos.. ”[1]  .
Por otra parte entendemos como plausible el criterio de la Cámara Federal en cuanto efectúa una interpretación fundada en el texto constitucional y en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Tal control debe ser realizado de oficio por todos nuestros Tribunales según la obligatoriedad prevista por los fallos del Superior Tribunal de la Nación.
La raigambre constitucional del derecho en juego es indudable, dado que la previsión normativa dentro del bloque de constitucionalidad federal es expresa confiriéndole la correspondiente jerarquía normativa y directa operatividad
 “ …Si el tema de la  salud pública fue tempranamente asumido y convalidado como una competencia estatal incuestionable , la salud como derecho individual reclamable es de data más reciente, teniendo en la Argentina expresión constitucional a partir de la reforma de 1994, en los tratados internacionales incorporados con jerarquía constitucional por el artículo 75 inciso 22 ( Declaración Universal de los Derechos Humanos art. 25.1, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. XI, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño arts. 24 y 25 entre otros documentos, por los que se reconoce un derecho al “ más alto nivel posible de salud física y mental”.[2]
De ese modo el fallo de la Justicia Federal, cumple con su obligación receptada  pretorianamente de efectuar el debido control de constitucionalidad y convencionalidad.
Entendido el primero como : “…. Que es elemento de nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con se ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitución contra los abusos posibles o involuntarios” .[3]
También enmarcado en la moderna institución del control de   convencionalidad cabe hacer obligatoria a los jueces revisar de examinar las leyes en los casos concretos con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado y  definido como : “  El control de convencionalidad -como el de constitucionalidad- como el de constitucionalidad- constituye, en estricto sentido, una cuestión jurídica, una cuestión de puro derecho. Su ejercicio requiere un juicio de compatibilidad normativa entre las disposiciones de fuente interna, emitidas por los poderes y organismos legitimados del Estado parte respectivo y las disposiciones de fuente externa, es decir, las que emergen de los tratados de derechos humanos”[4]
Ambos controles son  de obligatoria recepción de oficio para nuestros Tribunales. Discutida desde antaño el Superior Tribunal receptó este criterio y finalmente en el precedente Rodriguez Pereyra aventó toda duda al respecto.
 Cuando 27 de noviembre de 2012 el Superior Tribunal dispuso :  “ Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando20).  Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Concluyó que “[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).
12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente “Almonacid”. En efecto, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso” precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera Garca y Montiel Flores vs. México” (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225).
Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011).
La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los paises que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.
13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (confr. casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña” y “Gómez Lund y otros”, citados).[5]
En suma, el derecho a la tutela judicial efectiva, a la salud, previsto con rango constitucional, no puede desconocerse en demérito por  la doctrina procesal.  Sin duda la hermeneútica del Tribunal Federal en el ápice reconoce la naturaleza constitucional del derecho en juego. La existencia de “cuestión federal” en la interpretación de una ley y  el Tratado Internacional.  Más contemporáneamente prevista como una cuestión constitucional en la que está en juego la vigencia efectiva de  un derecho de raigambre constitucional.
Tales fallos nos ilustran de las dificultades interpretativas, que plantea el amparo y su cautelar. Al efecto la doctrina neoconstitucional alerta sobre el ápice. Postula “un segundo cambio, no menos radical, es el producido en este último medio siglo con la subordinación de la legalidad misma –garantizada por una específica jurisdicción de legitimidad– a
Constituciones rígidas, jerárquicamente supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez. (…) La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial no sólo en las condiciones de validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia, para la que representa un límite, a la vez que la completa. Un límite porque a los derechos constitucionalmente establecidos corresponden prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma serían absolutos” [6].
Es decir la directa operatividad de los derechos constitucionalizados deben ser especialmente garantizados por los jueces tal cual lo hace el Tribunal Federal tal obligación se impone a todos los poderes del Estado, y constituye un derecho jerárquicamente superior a cualquier doctrina procesal.


[1] Gargarella Roberto. Teoría y Crítica del Derecho Constitucional. ABELEDO PERROT . pág. 238
[2] Rosatti Horacio.Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I ( pag.256) 2010- Rubinzal Culzoni.
[3] Bidart Campos. “Manual de la Constitución Reformada” Tomo I –Pág. 337 – Ediar.
[4]  Gelli, María Angélica.C ontrol de convencionalidad en el orden interno y en el internacional: contextos y perspectivas
Fecha: 17-nov-2011Cita: MJ-DOC-5607-AR | MJD5607
[5] CSJN- Rodriguez Pereyra c/Estado Argentino s/ daños y perjuicios.
[6] Ferrajoli, Luigi,“Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Carbonell, M. (coord.),Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003.

Dr. Hugo Hernandez