1 | Introducción
El propósito de este trabajo es analizar la propuesta de regulación en
materia de cuidados y decisiones sobre la salud de los adolescentes, del
Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, elaborado por
la Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011, integrada por
los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Aída
Kemelmajer de Carlucci(2). Tal propuesta fue respetada textualmente en el
(1) Abogada y Doctora en Derecho. UBA. Profesora Obligaciones Civiles y Comerciales, Facultad
de Derecho, UBA y de Posgrado en UBA, UCA y UMSA (Bioética y Obligaciones).
Autora y coautora de distintos libros y artículos sobre su especialidad. Directora del Proyecto
“Lectores para la Justicia”, acreditado UBACYT y DECYT 2012-2014.
(2) La coordinación general de esta iniciativa estuvo a cargo del Dr. Miguel F. De Lorenzo.
Hubo, a su vez, participación de profesores especializados, del público en general, y de casi
cien juristas organizados en equipos de trabajo por especialidad. La autora del presente
texto, formó parte de la Comisión de Bioética, junto con los Drs. Salvador D. Bergel, Lily Flah
y Eleonora Lamm. Corresponde aclarar que el presente análisis tuvo lugar durante los meses
de junio y julio de 2012, cuando el Anteproyecto ya fue valorado por el Poder Ejecutivo Na-
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Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al Poder Legislativo de la Nación,
y se encuentra actualmente a estudio por la Comisión bicameral para la
reforma.
Sobre el particular y según sus propios fundamentos, se han tomado como
antecedentes esenciales para la redacción del citado Anteproyecto, la
Constitución Nacional reformada en el año 1994, los Tratados internacionales
de Derechos Humanos a ella incorporados, los procesos de integración
y codificaciones latinoamericanas, los Proyectos y Anteproyectos de reforma
previos(3), la doctrina y la jurisprudencia.
En general, tales textos han
tenido gran trascendencia en la regulación e interpretación del tema que
nos ocupa, que fue prácticamente obviado en el Código Civil vigente, por
no constituir una cuestión de verdadero interés a la época de su redacción.
Es así que, acompañando la trascendencia que el Derecho a la Salud y los
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes presentan en los mencionados
antecedentes, y a la luz de ciertos valores y principios esenciales
como la igualdad, la no discriminación, y el respeto por los derechos de
los integrantes de una sociedad multicultural, se procede a la regulación
de tales derechos desde distintas perspectivas, en una obra en la que se
patentiza la idea de constitucionalizar el derecho privado.
Cabe asimismo señalar que, si bien el ordenamiento bajo estudio se propone
ordenar y actualizar el Código Civil y el de Comercio sin sustituir la
legislación especial que ya integra o complementa tales cuerpos legales,
éste lógicamente deroga una serie de disposiciones que en forma literal
o adaptada, quedarían incorporadas al nuevo texto desde su entrada en
vigencia(4).
Tal derogación no se aplica en principio a norma sanitaria algucional,
que propuso algunas reformas en materias diversas, no así en aquellas que aquí son
objeto de estudio. El texto en cuestión se encuentra actualmente en proceso de examen por
una Comisión Bicameral del Poder Legislativo, con miras a su consideración en el plenario,
en sesiones ordinarias del año en curso.
(3) Anteproyecto de 1926 (Bibiloni); Proyecto de 1936; Anteproyecto de 1954 (Llambías, director),
Proyecto de Unificación de 1987 (HC Diputados); Proyecto de Unificación de 1993
(Comisión Federal HC de Diputados); Proyecto Comisión decreto PEN 468/1992 (Proyecto
1993 PEN); y el Proyecto Comisión decreto PEN 685/95 (Proyecto 1998).
(4) Según el proyecto de ley aprobatorio del Código Civil y Comercial, se derogan las siguientes
leyes: 340 (Código Civil); 15 y 2637 (salvo ciertos arts. que se incorporan a ley 20.094,
de Navegación); 11.357 (Capacidad civil de la Mujer); 13.512 (Propiedad Horizontal); 14.394
los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el...
121Doctrina
na, y consecuentemente, ante cualquier diferencia entre la letra del Anteproyecto
y las disposiciones especiales que regulan el Derecho a la Salud,
podrá resultar crucial la tarea del intérprete.
Y veremos asimismo, que las propias disposiciones del Anteproyecto sobre
actos que comprometen la salud de los adolescentes requieren de
una interpretación armónica, máxime, ante la variedad de supuestos a los
que podrán resultar aplicables, y en tanto proponen consagrar un mayor
espacio de autonomía para los jóvenes, respetando su “interés superior”.
En este trabajo, nos proponemos reflexionar sobre los alcances de las normas
que aparecen en el Proyecto, sus posibles efectos sobre la realidad y
los nuevos conflictos que su implementación podrá suponer.
En cambio,
no abundaremos en los fundamentos doctrinarios de la reforma estudiada,
porque se han escrito ya muchos y muy buenos trabajos al respecto(5),
(Menores y familia – Ausencia, Bien de familia); 18.248 (Nombre); 19.724 y 20276 (Prehorizontalidad);
19.836 (Fundaciones); 21.342 y 23.091 (Locaciones urbanas —salvo art. 6—); 25.509
(Derecho real de superficie forestal) y 26.005 (Consorcios de cooperación). A su vez, se derogan
arts. determinados de las leyes 19.550 (Sociedades comerciales) —a este respecto, el
PEN produjo variadas modificaciones, y anticipó su propósito de elaborar un proyecto de
reforma integral—; 20.266 y sus modificactorias (Martilleros y corredores); 24.441 (Fideicomisos);
25.248 (Leasing); 26.356 (Tiempo compartido); decreto 1798/94 (Defensa del Consumidor).
(5) Beloff, Mary, “La traducción latinoamericana de la Convención sobre Derechos del Niño”,
en Lily Flah (dir.), Los desafíos del derecho de familia en el siglo XXI, Errepar, 2011, p. 17 y ss.;
Caramelo, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos
médicos y ensayos clínicos”, en Revista Derecho Privado, año I, n° 1, Ediciones Infojus, p. 73,
ver texto en: http://www.infojus.gov.ar/_pdf_revistas/DERECHO_PRIVADO_A1_N1.pdf; Del
Mazo, Carlos “Capacidad y autonomía de la voluntad de las niñas, niños y adolescentes.
Su intervención en los términos de la ley 26.529”, DFyP, 01/07/2010, p. 212; Famá, María V.;
Herrera, Marisa y Revsin, Moira, “¿Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la
nómina de los derechos fundamentales?”, en Revista Jurídica La Ley, 2003-A, pp. 237/250;
Gil Domínguez, Andrés; Fama, María V. y Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, Bs.
As., Ediar, 2006, T.I; Gorvein, Nilda y Polakiewicz, Marta, “El derecho del niño a decidir sobre el
cuidado de su propio cuerpo”, en ED, 165-1288; Grosman, Cecilia P., “El interés superior del
niño”, en Cecilia P. Grosman (dir.), Los Derechos del Niño en la Familia: discurso y realidad,
Bs. As., Universidad, 1998, vol. 1, pp. 23/75; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho del
menor a su propio cuerpo”, en Guillermo A. Borda (dir.), La Persona Humana, Bs. As., La Ley,
2001, vol. 1, pp.249/286; Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo J., “El derecho de familia desde
la Constitución nacional”, Bs. As., Ed. Universidad, 2009, p. 20 y ss; Méndez Costa, María J.
y Murga, María E., “Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Encuadre internacional latinoamericano y provincial argentino”, en Revista Jurídica La Ley,
2006-A, p. 1045; Minyersky, Nelly “Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes al
cuidado de su propio cuerpo”, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Bs. As., Abeledo Perrot, vol. 43, pp. 131/169; Minyersky, Nelly y Herrera,
sandra m. wierzba
122
y en tanto que no cabe duda que las disposiciones bajo análisis responden
a una alternativa válida de regulación concreta de lo dispuesto en textos
fundamentales vigentes.
2 | Las normas relevantes
En esencia, son dos las disposiciones que definen los alcances de las decisiones
que los adolescentes podrán tomar sobre su salud, en el contexto
del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación:
A. Necesidad de contar con aptitud física y psíquica
para otorgar el consentimiento informado en materia de salud
De acuerdo al art. 59 del Anteproyecto: “El consentimiento informado
para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad
expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara,
precisa y adecuada (…) Si el paciente no está en condiciones físicas o psí-
quicas para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica ni la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el
representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado
que acompañe al paciente. En ausencia de todos ellos, el médico puede
prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto
evitar un mal grave al paciente”.
La disposición es clara en el sentido de que no se requiere de capacidad
jurídica para tomar este tipo de decisiones, sino de “aptitud” o
“competencia”(6). Ello responde a un criterio ya tradicional en nuestra
doctrina, según el cual el consentimiento informado no supone un acto
Marisa, “Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley 26.061”, en Emilio García
Méndez (comp.), Protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes: Análisis de
la ley 26.061, Bs. As., Editores del Puerto, 2006, pp. 43/70; Mizrahi, Mauricio, “Los derechos
del niño y la ley 26.061”, La Ley, 2006-A, p. 858; Nicolau, Noemí L., “La aptitud de los niños
y adolescentes para la defensa de su privacidad y su imagen”, en Revista Jurídica La Ley,
2007-B, p. 1151; Rinessi, Antonio J., “La capacidad de los menores”, en Anales 2004, Córdoba,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2005, pp. 75/105; y Solari, Néstor, “El
Derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el Proceso Judicial”,
en DJ, 2005-3-1053 y en Inés M. Weinberg (dir.), Convención sobre los Derechos del Niño,
Rubinzal Culzoni, 2002, entre variados trabajos.
(6) Si bien este término, traducido del inglés competence, es de uso ya habitual en Bioética
y en nuestro lenguaje, preferimos el vocablo “aptitud”, pues en español, aquel cuenta con
los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el...
123Doctrina
jurídico, sino una mera manifestación de voluntad no negocial —simple
acto lícito(7)—, o bien un derecho personalísimo(8).
En cualquiera de tales supuestos, la facultad de las personas de decidir
por sí mismas la ejecución de un tratamiento médico, no se asimila a la
capacidad legal para realizar actos jurídicos, sino que se vincula a cuestiones
de aptitud psicológica y de posibilidades físicas que le permiten
expresar su voluntad, previa comprensión del acto médico y de las consecuencias
que éste podrá tener sobre su vida y su salud.
Así, se admite que la posibilidad fáctica de expresar la propia determinación
es susceptible de alterarse fácilmente en el caso de enfermedad física o
psíquica. Y, a su vez, es dable considerar que en ciertas etapas de la vida puede
existir mayor vulnerabilidad para la toma de decisiones, en personas que
no han sido declaradas (ni son pasibles de ser declaradas) incapaces, que,
sin embargo, requieren de la ayuda de un familiar o allegado para expresar
su voluntad informada al tiempo del acto médico (por ejemplo: adultos
mayores, según procesos que tienen un componente individual relevante).
Pero de otro lado, la disposición comentada también supone que los menores
de edad, y en especial los adolescentes, pueden y deben considerarse
facultados para aceptar y consentir por sí mismos ciertos tratamienacepciones
fuertemente ligadas a la idea de disputa (ver Real Academia Española, 22da. ed.,
en http://www.rae.es).
(7) Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., La Relación Médico-Paciente: El Consentimiento
Informado, 2da. ed. actualizada y ampliada, Bs. As., Ad Hoc, 2003, cap. V, pp. 81/177. Dentro
de esta postura —que acepta el carácter de manifestación de voluntad no negocial del
consentimiento informado—, José W. Tobías entendía que la autodeterminación del menor
con discernimiento quedaba limitada por los poderes emergentes de la patria potestad,
ver Tobías, José W., “El consentimiento del paciente en el acto médico”, en ED, 93-803 y
“El asentimiento del paciente y la ley 26.529”, en Academia Nacional de Derecho 2010
(septiembre), 20/01/2011, 5 - DFyP, p. 171.
(8) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho del menor sobre su propio cuerpo”, conferencia
dictada en las I Jornadas de bioética y derecho, organizadas por la Cátedra UNESCO de
bioética (UBA) y la Asociación de Abogados de Buenos Aires, 23/08/2000; y en Guillermo A.
Borda, (dir.), op. cit., p. 249; Lavalle, Olga O., “Consentimiento informado en adolescentes,
en JA, número especial: Bioética, 01/11/2000, p. 56. Ver asimismo Benavente, María I., “El
respecto por la autonomía del paciente. Algunas reflexiones sobre el consentimiento
informado”, en ED, 186, p. 1344.
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124
tos, siempre que puedan comprender los aspectos esenciales relativos a la
práctica propuesta(9).
Y aunque de ser necesario, una última determinación siempre quedará
en manos de los tribunales, la lex artis y la costumbre hacen que, por lo
general, sea el médico tratante quien decida acerca de la aptitud, en base
a criterios que desde el ámbito médico se van pautando.
Como se observa, la postura recogida por el art. 59 citado, se traduce
en la simplificación de las reglas jurídicas en todo aquello que se refiere
a decisiones sobre procedimientos médicos a realizarse sobre el propio
cuerpo.
En apoyo de esta conclusión, se erigen otras normas del propio
Anteproyecto(10) y asimismo sus “Fundamentos”(11), cuando al distinguir
los conceptos de capacidad de derecho y de ejercicio, destacan las importantes
modificaciones introducidas a esta última categoría, a fin de adecuar
el derecho positivo a la Convención Internacional de los Derechos del
Niño y a la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad;
las permanentes referencias a nociones como “edad y grado de madurez”;
la necesidad de previsión legal de las restricciones a la capacidad; la
obligación del juez de oír, tener en cuenta y valorar las opiniones de estas
personas; y la incorporación de la categoría de “adolescente”.
Y esta simplificación también encuentra sustento en la propia letra de la
ley, cuando se refiere a quiénes son las personas llamadas a decidir en
caso de no poder hacerlo el enfermo. Tales personas incluyen al “conviviente”
y al “allegado”, quienes, por lo general, no son los representantes
legales legitimados para actuar ante la incapacidad del interesado, sino
simplemente, sujetos que se ocupan de la atención del paciente y que el
legislador asume que podrán representar adecuadamente su interés, en
aquello que concierne a los cuidados de su salud.
B. Los menores de edad y el ejercicio de sus derechos: pautas legales
(9) Ver asimismo Lavalle, Olga O., “El consentimiento informado en adolescentes”, en JA,
2000-IV-1067; y Sambrizzi, Eduardo A., “Sobre la capacidad de los menores de edad para
consentir la realización de tratamientos médicos”, en Revista Jurídica La Ley, 2007-D, p. 1281.
(10) Por ejemplo, el art. 639 referido a la responsabilidad parental, entre otros.
(11)Por ejemplo, al referirse al cap. 2, a la “Capacidad”.
los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el...
125Doctrina
A su vez, el art. 26 del Anteproyecto regula aspectos trascendentes referidos
a variadas áreas del ejercicio de los derechos por parte de las personas
menores de edad. En este sentido, la actuación por intermedio de
los representantes legales luce como principio general, mas se aclara que
quienes cuenten con edad y grado de madurez suficientes pueden ejercer
por sí los actos permitidos por el ordenamiento jurídico, consagrándose el
rol del abogado del menor para supuestos de conflictos de intereses con
sus representantes legales.
Además, se reconoce expresamente a los menores el derecho a ser oídos
en juicio y a participar en las decisiones sobre su persona, en un todo de
acuerdo con la normativa fundamental e infraconstitucional vigente(12), y
en materia de salud se dispone expresamente: “Se presume que el adolescente
entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir
por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida
o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen
su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente
debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico. A partir de los DIECISÉIS (16) años el
adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes
al cuidado de su propio cuerpo”.
El texto citado es novedoso para la ley civil general, y despierta una serie
de interrogantes sobre los que vale la pena reflexionar.
En este sentido,
cabe preguntarse: ¿acaso se trata de nuevos límites de edad rígidos, al
estilo de los previstos en el Código Civil de Vélez Sársfield para el inicio
del discernimiento para actos lícitos e ilícitos?; ¿cómo interpretar esta regla
de derecho en forma armónica con la que surge del art. 59, antes ana-
(12) Así, por ejemplo, el art. 3 b), ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes, en BO 26/10/2005, recoge las disposiciones de la Convención sobre
los Derechos del Niño (ONU, 1989) y dispone sobre el respeto al interés superior del niño, su
derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta.
En sentido similar, en los arts. 24
y 27, ley 26.529, de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones
de la Salud, se establece expresamente que: “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho
a intervenir, en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias
o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o su salud” (art. 2, inc. e)).
sandra m. wierzba
126
lizado?; ¿qué criterio habrá de prevalecer cuando la legislación especial
—sanitaria— consagre una pauta diferente? Y sobre todo: ¿cómo aplicar
esta disposición, atendiendo al interés superior del niño o adolescente?
Seguidamente, intentaremos responder a ese tipo de interrogantes.
3 | Sentido y alcances
de las normas sobre autonomía
progresiva en el Anteproyecto.
Una primera aproximación
De acuerdo a nuestra interpretación, tanto el art. 59 del Anteproyecto,
referido al consentimiento informado, como su art. 26, sobre ejercicio de
los derechos por la persona menor de edad, resultan claras expresiones
del principio de autonomía progresiva, que implica la asunción por los ni-
ños, niñas y adolescentes de diversas funciones decisorias según su grado
de desarrollo y madurez. Suponen la regulación integral y sistemática de
la materia que viene reclamando la doctrina(13), y requieren de una interpretación
armónica.
Las edades señaladas en el art. 26 se asocian a una presunción iuris tantum
a ser aplicada con cautela, a tenor del contenido del citado art. 59 y de los
valores comprometidos. Tal lectura del texto, se apoya además en cues-
(13) Ver Lavalle Cobo, Jorge, “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: La capacidad
de los menores”, en Suplemento Actualidad, Revista Jurídica La Ley, 24/11/2011. Allí,
con relación a la posible reforma del Código Civil la Comisión n° 1 propició: “1. Se dé un
tratamiento integral y sistemático al tema de la capacidad de las personas físicas sobre la
base de las ideas de ‘autonomía’ y ‘capacidad progresiva’ (unanimidad) (…) 5. Con relación
al discernimiento, se confiera cierta flexibilidad al sistema como lo preveía el art. 248 del
Proyecto de Código Civil de 1998 (…) 8.
Teniendo en cuenta el interés superior del menor,
su derecho a ser oído y los principios de autonomía y capacidad progresiva, se adopten
reglas precisas sobre la participación del menor en los actos de disposición de sus derechos
personalísimos (unanimidad)”. De lege ferenda fue opinión unánime de la Comisión que
en una reforma del Código debía establecerse en forma integral un sistema de atribución
progresiva de capacidades a los menores, el cual podría ajustarse en ciertos casos en función
del efectivo discernimiento que los mismos tuvieran acerca de determinadas cuestiones. Y,
para evitar la práctica de ”judicializar” todas las cuestiones relacionadas con el ejercicio de
sus derechos personalísimos, se proponía adoptar reglas precisas sobre la participación de
los menores de edad.
los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el...
127Doctrina
tiones fácticas insoslayables, que incluyen la variabilidad y complejidad
de las cuestiones de salud que pueden hallarse involucradas y las grandes
diferencias en el grado de madurez física y psíquica que suelen presentar
los adolescentes de una misma edad. En esa medida —pensamos—, tales
edades no deben considerarse como pertenecientes a categorías rígidas.
También exigirá cautela la distinción entre el concepto de tratamientos
médicos invasivos o riesgosos, y tratamientos que no lo son. Al respecto,
más allá del valor teórico de estas expresiones y de su ya tradicional relevancia
en materia de consentimiento informado, advertimos claras dificultades
prácticas en materializar tal distingo.
Y lo cierto es que en la actualidad muy pocos procedimientos médicos
podrán ser calificados de no invasivos, ni riesgosos(14).
Además, si de la
definición de tal concepto depende la aptitud de un joven de trece a dieciséis
años para decidir un tratamiento médico en forma autónoma, se
impone una mirada aun más cuidadosa, teniendo en cuenta que su interés
superior y la responsabilidad parental son principios también concernidos
en forma esencial.
4 | Anteproyecto y las normas
especiales: diferencias en materia
de edad para tomar decisiones
autónomas sobre la propia salud
Anteriormente nos preguntábamos qué norma debería prevalecer, si frente
a un mismo procedimiento médico a practicarse en un adolescente, una ley
(14) Queda claro que hasta la ingesta de la tan difundida aspirina puede generar riesgos
severos para determinadas personas. Como ejemplo de ello, ver “No descartan que una
aspirina haya causado la hemorragia de Carlos Fuentes”, en diario La Nación, 16/05/2012,
ver texto en http://www.lanacion.com.ar/1473669-no-se-descarta-que-una-aspirina-hayacausado-la-muerte-de-carlos-fuentes;
y “¿Carlos Fuentes murió por una aspirina?”, en diario
Infobae, 15/05/2012, ver texto en: http://america.infobae.com/notas/50511-Carlos-Fuentesmuri-por-una-aspirina,
donde se expresa “No descartan que una aspirina haya causado la
hemorragia de Carlos Fuentes. El médico que atendió al escritor al ser hospitalizado opinó
que ese medicamento pudo haber desencadenado el sangrado que derivó en su muerte”.
sandra m. wierzba
128
especial fijara la autonomía decisoria en una edad diferente a la prevista
en el Anteproyecto —y éste fuere ya Ley, claro—.
Los conflictos imaginables son múltiples, pues múltiples son también las
leyes sanitarias vigentes, cuyos objetos son tan variables como ciertos
procedimientos médicos (leyes de contracepción voluntaria, de trasplantes
de órganos, de sangre —que regula las transfusiones sanguíneas—),
algunas enfermedades en particular o su prevención (leyes sobre lucha
contra el SIDA, contra el Mal de Chagas, Profilaxis contra la Rabia, etc.),
y aspectos generales de la atención de la salud (Ley de derechos del paciente,
historia clínica y consentimiento informado, leyes de salud sexual
y reproductiva, etc.)(15). A su vez, coexisten en nuestro país normativas
sobre salud, otorgadas a nivel nacional y provincial.
A continuación, nos referiremos a algunos ejemplos, de tal modo de reflexionar
acerca de si es posible proponer principios generales para la
cuestión en estudio, o bien si se impondrá una interpretación casuística.
4.1 | Trasplantes de órganos
De acuerdo al art. 15 de la Ley de Trasplante de Organos(16), sólo está
permitida la ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante,
sobre personas mayores de dieciocho años, con las limitaciones de parentesco
allí previstas(17).
En la jurisprudencia argentina se han presentado algunos pocos, pero
trascendentes fallos, en los que el límite de edad para ser donante constituyó
una cuestión central de discusión(18). Allí se discurrió sobre si la ley
sanitaria imponía una incapacidad de hecho o de derecho, considerándose
(15) Puede verse un extenso tratamiento del tema en Garay, Oscar, “Tratado de la Legislación
Sanitaria”, Bs. As., La Ley, 2012.
(16) Ley 24.193, texto actualizado por Ley 20.066, BO 22/12/2005.
(17)
En cambio, para el caso de donaciones de médula ósea, el mayor de dieciocho años
puede ser donante sin límites de parentesco, y el menor de esa edad también puede ser
donante, siempre que cuente con autorización de su representante legal y que se respete
el límite de parentesco previsto en el art. 15.
El carácter renovable de tal órgano, justifica el
diverso tratamiento legal asignado.
(18) Uno de los máximos exponentes sobre el tema, se conoce como: CSJN, caso “Saguir y
Dib, Claudia Graciela”, 1980, Fallos 302:1284.
los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el...
129Doctrina
si el consentimiento del menor podía ser suplido o complementado por
sus progenitores o por un juez, entre otras cuestiones.
Las disposiciones sobre autonomía progresiva incluidas en el Anteproyecto
permiten nuevos planteos sobre algunas de estas cuestiones.
En
este sentido: ¿qué sucedería si un joven de dieciséis años decidiera en
forma autónoma donar en vida un órgano no renovable, a tenor del texto
de los arts. 26 y 59 comentados?; ¿Y si de acuerdo con sus progenitores,
tal decisión tuviera lugar a los trece o catorce años, teniendo en miras la
salud de un hermano del adolescente-dador?(19).
Nos parece que no puede resolverse en abstracto ese tipo de interrogantes.
Sí cabe destacar que, en estos casos, la decisión sobre la salud del
joven tendrá por fin generar un beneficio a un tercero (el receptor) e involucrará
un procedimiento médico generalmente mutilante (para el dador).
Así las cosas, la postura más rígida prevista por la ley especial encontrará
un claro justificativo, máxime teniendo en cuenta el carácter provisorio de
muchas de las decisiones que se toman en la adolescencia. Sin embargo,
ciertas circunstancias vitales podrán justificar una interpretación ad hoc,
que priorice otros aspectos.
Finalmente, resulta de interés comentar que la Ley de Trasplantes (24.193
en su redacción original), exigía ser mayor de dieciocho años para donar
órganos cadavéricos, pero desde su modificación en el año 2005, toda
persona puede autorizar expresamente la ablación de órganos y tejidos
de su propio cuerpo para después de su muerte, sea con fines de trasplante,
estudio o investigación, sin límites de edad. Ello no sólo parece
acorde a las características del procedimiento, sino propio de un tácito
reconocimiento del principio de autonomía progresiva.
4.2 | Procedimientos de extracción
de sangre a diversos fines
La extracción de una mínima cantidad de sangre con fines de investigación
de un delito penal, o ligada al derecho a conocer la verdad (en casos de
(19) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, en ED, 133-105. Ver asimismo,
Bidart Campos, G. y Herrendorf, D., “La ablación de órganos de un insano”, en ED, 133-615;
y Rivera, J., “Actos de disposición de los derechos de la personalidad: actuación por los
representantes legales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 6, p. 97 y ss.
sandra m. wierzba
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violaciones a los derechos humanos ocurridas con anterioridad al restablecimiento
del orden institucional), han sido cuestiones que interesaron
especialmente al Derecho, y sobre las que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación debió pronunciarse en distintas oportunidades.
Y si bien el debate central en estos casos no fue la edad del sujeto examinado
al momento de la prueba(20), se observa que allí se atribuyó a tales
extracciones sanguíneas el carácter de intervenciones corporales inofensivas,
causantes de una “ínfima perturbación”(21).
Así las cosas, acaso podrían
constituir éstas un ejemplo de los poquísimos procedimientos no
invasivos ni riesgosos, señalados por el art. 26 del Anteproyecto, a cuyo
respecto quedaría habilitada una decisión autónoma por parte de niños y
adolescentes a partir de los trece años de edad.
Ahora bien, distinto es el supuesto de donación de sangre con fines
transfusionales. De acuerdo a la Ley de Sangre(22), puede ser donante
toda persona que, además de los otros requisitos de salud que establece
dicha norma y su reglamentación, posea entre dieciséis y sesenta y cinco
años (ver art. 44, inc. a)).
Aclara dicha disposición, que los menores de
dieciocho años deberán contar con autorización de sus padres o de sus
representantes legales (art. 44, inc. b)).
Y según las Normas Técnicas y Administrativas de Hemoterapia(23), el donante
deberá tener entre dieciocho y sesenta y cinco años, siendo que
para la aceptación de donantes no incluidos entre estos límites, será necesaria
una previa evaluación y fundamentación por parte de un médico
hemoterapeuta. Los menores de 18 años deberán contar con la autorización
escrita y firmada de sus padres o de sus representantes legales,
expresando su consentimiento al proceso de donación.
(20) Y sin perjuicio de que los avances de la ciencia y de la tecnología vayan permitiendo
que los procedimientos médicos en cuestión sean sustituidos por otros aun menos invasivos.
(21)
Ver por ejemplo, Fallos 318:2518, consid. 10, donde fue la justicia la que reconoció tal
carácter a esos procedimientos. En cambio, en “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de
apelación”, V. 356. XXXVI; REX; 30-09-2003, ello fue reconocido por la incidentista. Asimismo,
ver Fallos, 319:3370 y 321:2767.
(22) Ley 22.990, BO 02/12/1983 y decreto 1338/2004, BO 01/10/2004.
(23) Resolución 865/2006, Ministerio de Salud y Ambiente, Salud Pública, BO 28/06/2006.
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131Doctrina
También en este caso, el interrogante es si la futura aplicación del art.
26 del Anteproyecto, podría habilitar la donación de sangre decidida
autónomamente por jóvenes desde los dieciséis años, o aún antes de
esa edad.
En este sentido, cabe destacar que la cantidad de sangre extraída generalmente
a estos fines, es mucho mayor que en los casos mencionados
previamente, lo cual sugiere la exposición a un riesgo también mayor. Pero
se trata de procedimientos usualmente seguros, referidos a tejidos rápidamente
renovables, por lo que, de existir aptitud psíquica y física del joven,
y decidir él la donación luego de haber sido suficientemente informado
sobre sus aspectos esenciales, bien podría éste —pensamos—, decidir
autónomamente al respecto.
4.3 | Directivas anticipadas
El Anteproyecto bajo estudio contiene una disposición específica referida
al concepto de directivas anticipadas. Éstas, se identifican con ciertas
declaraciones de las personas, relativas a qué tipo de cuidados de salud
desearían recibir, en el supuesto (futuro incierto), de carecer de aptitud
para manifestar su voluntad.
La letra del texto bajo análisis es bien amplia: “(…) La persona plenamente
capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud
y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona
o personas que han de expresar el consentimiento para los actos
médicos y para ejercer su curatela” (art. 60).
Se observa que el concepto se corresponde tanto con casos de aceptación,
como de rechazo de tratamientos médicos; cuidados a prestarse en
supuestos de patologías agudas o crónicas; procedimientos quirúrgicos o
indicaciones clínicas, etc.
Y desde el punto de vista de la aptitud para otorgar estas directivas, se observa
que el legislador ha impuesto un requisito claro y distinto al que constituye
un principio general para decisiones sobre salud. Aquí se requiere
“plena capacidad”, y ello exige ser mayor de edad, en un todo de acuerdo
con lo previsto por laley 26.529, de Derechos del Paciente.
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132
Algunos estudiosos del tema(24) han sostenido que no se advierte cuál es el
sentido de excluir a niños competentes de la posibilidad de dejar establecido
este tipo de previsiones, que se vinculan con el respeto de su autonomía
en materia de derechos personalísimos y con su derecho a morir con
dignidad, destacando que a menudo se observa que los chicos que han
llevado tiempo hospitalizados o sometidos a largos tratamientos maduran
profundamente.
Se propone incluso que las normas que requieren mayoría
de edad para el otorgamiento de directivas anticipadas, se interpreten
en el sentido de que no queda excluida la posibilidad de su otorgamiento
por niños según su grado de madurez.
Sobre el por qué del límite en materia de edad, cabe destacar que si bien
una lectura literal de la norma permite concluir acerca de la amplitud conceptual
antes sugerida, lo cierto es que suele identificarse a las directivas
anticipadas con manifestaciones referidas a los llamados “cuidados del fin
de la vida”, que se relacionan estrechamente a la idea de “muerte digna”;
y asimismo con la negativa a transfusiones sanguíneas por razones religiosas.
Y si algo puede advertirse con claridad a la hora de la implementación
de la doctrina del consentimiento informado, y de las teorías que discurren
en general sobre las decisiones que hacen a la propia salud, es mucho más
sencillo reconocer ampliamente el derecho al consentimiento informado,
que al rechazo informado(25). Y la regulación mencionada resulta demostrativa
de la vigencia de este criterio.
Pero además, y en cuanto al tema que nos ocupa, se sabe que la adolescencia
es una etapa de la vida en la que muchas veces el mundo exterior
se percibe como hostil y excluyente, enfrentándose, a su vez, un mundo
interior que a menudo propone pulsiones violentas. Se trata de una fase
de transición, en la que variados miedos suelen hallarse muy presentes, y
en la que continuos cambios afectan tanto el cuerpo como la mente.
(24) Caramelo, Gustavo, op. cit.; Ciruzzi, María S., “Las directivas médicas anticipadas”, ponencia
presentada en la Comisión n° 8, “El paciente como consumidor. Medicina prepaga y
obras sociales”, del III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores,
Bs. As., 23 al 25/09/2010. La propuesta de interpretación ampliada, corresponde a Gustavo
Caramelo, con relación al art. 11 de la ley 26.529, que también requiere de mayoría de edad
para el otorgamiento de este tipo de directivas.
(25) Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., op. cit., cap. IX, pp. 339/463.
los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el...
133
Doctrina
Por ello, pensamos que la decisión del legislador de posponer en el
tiempo el derecho a tomar decisiones autónomas sobre procedimientos
médicos que pueden involucrar un particular riesgo de muerte, definiendo
que las directivas anticipadas sólo podrán otorgarse válidamente recién a
partir de los dieciocho años; halla su razón de ser en la realidad descripta
y resulta plenamente válida como principio general. Los casos individuales
podrán tener un tratamiento diverso, según decidan los intérpretes de la
ley en circunstancias especiales.
4.4 | Salud sexual y reproductiva
Ahora bien, sin duda los tratamientos y procedimientos médicos que más
conflictos generan entre adolescentes, sus progenitores y los equipos de
salud, son los vinculados a la salud sexual y reproductiva.
Este tema compete desde siempre aspectos íntimos de la vida de las personas
y sin duda resulta más conflictivo cuando se refiere a una etapa de
la vida en la cual el joven asiste al duelo por la pérdida de su niñez, sufre
cambios físicos y psíquicos profundos, y se enfrenta con sus progenitores.
Si a ello agregamos factores como un despertar sexual anticipado por
constantes estímulos externos, en ocasiones dirigidos especialmente a los
adolescentes con el fin de incorporarlos en forma más autónoma al mercado
de consumo, y una escasa presencia de los padres para acompañar
este trámite —característica de los tiempos actuales—, la complejidad de
la cuestión, resulta aun mayor.
Así las cosas, muchos jóvenes inician su vida sexual orientados por pares
cuya experiencia no dista de la propia, o asistidos por información obtenida
vía internet, absolutamente variable en cuanto a su calidad y validez.
El embarazo adolescente y el riesgo de adquirir enfermedades de transmisión
sexual son los grandes fantasmas y en tal contexto, la consulta a
un profesional o equipo médico especializado, aun sin acompañamiento
paterno, suele ser una buena opción. No la opción ideal, ni necesariamente
adecuada en todos los casos, pero en general, mejor que aquella que
supone proseguir el camino sin orientación alguna por parte de un adulto.
Y aparecen allí otros conflictos: en adolescentes a los que deben indicarse
prácticas o tratamientos que no se hallan exentos de riesgos (al menos
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134
futuros), y cuando ellos se oponen expresamente a cualquier tipo de
intervención familiar, el equipo de salud se cuestiona si debe proseguir la
atención o si debe abstenerse, con posible perjuicio a la salud del joven
y aun de terceros. Claro que existen servicios de Ginecología, de Adolescencia
u otros especializados que cuentan con protocolos de actuación
que se vienen aplicando con resultados satisfactorios desde hace muchos
años. Pero no es ésta la realidad en todos los centros médicos, ni todas las
jurisdicciones cuentan con servicios especializados y experimentados para
resolver los conflictos planteados, que de hecho, sí se hallan extendidos a
lo largo y ancho de nuestro país.
Sin duda, las cuestiones bajo análisis comprometen valoraciones de orden
médico, bioético y jurídico. En el Derecho, tienen ya un extenso tratamiento,
reflejado en precedentes como el caso “Gillick”(26), y soluciones
específicas ofrecidas por la profusa legislación sanitaria argentina, que
bajo variadas fórmulas autoriza expresamente a los adolescentes a recibir
información y tomar decisiones en materia de salud reproductiva(27).
En esa línea, se inscribe sin duda el art. 26 del Anteproyecto bajo análisis,
al habilitar decisiones sobre la propia salud a edades menores que la que
asigna la plena capacidad. Y de entrar en vigencia el nuevo Código Civil,
podrán resultar necesarias algunas decisiones para compatibilizar el texto
de dicha norma con el de ciertas disposiciones sanitarias, mas en esencia,
(26) Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and the Department of
Health and Social Security”, ver fallo en http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1985/7.html
(27) Así, por ejemplo, la reglamentación a la ley 25.673, que crea el Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreación Responsable, mediante decreto 1282/2003, dispone en su art.
4: “A los efectos de la satisfacción del interés superior del niño, considéreselo al mismo
beneficiario, sin excepción ni discriminación alguna, del más alto nivel de salud y dentro
de ella de las políticas de prevención y atención en la salud sexual y reproductiva en
consonancia con la evolución de sus facultades. En las consultas se propiciará un clima de
confianza y empatía, procurando la asistencia de un adulto de referencia, en particular en
los casos de los adolescentes menores de CATORCE (14) años”.
A su vez, de acuerdo a la
ley 418, de la CABA (BO 89, 21/07/2000), las decisiones sobre salud sexual y reproductiva
se habilitan desde “la edad fértil” (ver art. 5). La ley 4545 de Creación del Programa de
Salud Sexual y Reproductiva de Chubut cuando se refiere a los niños y adolescentes, dispone
que “los agentes y profesionales de la salud intervinientes propiciarán y favorecerán, toda
vez que resulte posible, la presencia y autorización de los padres, tutores o cuidadores y/o
quienes ejerzan el mencionado rol dentro del grupo familiar”, en consecuencia, habilitan
su intervención autónoma cuando tal presencia familiar no sea posible. Los ejemplos son
múltiples. Hemos tratado el tema extensamente en: Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M.,
op. cit., cap.XIII, pp. 621/791.
los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el...
135Doctrina
los criterios observados en la legislación moderna para esta materia, son
coincidentes.
4.5 | Corolario
Hemos hecho referencia a algunos supuestos de regulación sanitaria especial,
en los que las disposiciones sobre aptitud de los menores de edad
para decidir sobre tratamientos médicos a realizarse en su propio cuerpo,
no siempre coinciden con la propuesta del Anteproyecto de Reforma
del Código Civil y Comercial de la Nación. Las opciones son mucho más
amplias, y pueden involucrar materias tan diversas como la identidad de
género(28), la vacunación obligatoria(29), las aplicaciones de piercings y tatuajes(30),
la experimentación clínica, las cirugías estéticas, y tantas otras.
Ello resulta natural y propio de un sistema en el que la legislación sanitaria
se halla fragmentada y carece de sistematización.
Y en tal contexto, lógico es concluir que la tarea interpretativa será trascendente,
pues más allá de la profusión legislativa, la variedad y complejidad
de las materias involucradas impiden a priori afirmar que las disposiciones
del Anteproyecto sobre decisiones de salud por los adolescentes,
resultarán siempre excluyentes.
De hecho, ni tales disposiciones, ni otras imaginables podrían tener tal
efecto.
(28) Puede verse un extenso análisis sobre esta cuestión en Fernández, Silvia, “La realización
del proyecto de vida autorreferencial. Los principios de autonomía y desjudicialización”, en
Suplemento Especial Identidad de género - Muerte digna 2012 (mayo), 28/05/2012, 13 - LA
LEY2012-C, 1008 y Medina, Graciela. “Ley de identidad de género. Aspectos relevantes”. La
Ley 01/02/2012, 1. Ver asimismo Solari, “La capacidad progresiva y la patria potestad en los
proyectos de identidad de género” DFyP 2011 (nov.), 209.
(29) Ver CSJN, “N.N. O U.V. s/Protección y Guarda de Personas”, 12/06/2012, N. 157, XLVI;
asimismo SCJBA, 2010-10-06, comentado por Webb, María S., “¿Los padres en ejercicio de la
responsabilidad parental pueden rehusarse a inmunizar a sus hijos?”, en Revista Jurídica La
Ley, 2011-B, p. 419.
(30) En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley 1897/2005 (BO 2365, 24/01/2006), se
requiere ser capaz mayor de dieciocho años para someterse a las prácticas de perforación
y tatuajes.
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5 | Reflexiones finales: propuesta para
una interpretación armónica de las
normas aplicables a los adolescentes
y las decisiones sobre salud
El Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación
—hoy Proyecto de reforma— brinda algunas certezas relevantes en materia
de decisiones a ser tomadas por adolescentes en relación con su
salud.
En primer lugar, consagra de manera general y a nivel nacional el principio
de autonomía progresiva en lo concerniente a procedimientos médicos.
Y esta regla, sin duda, deberá favorecer la atención adecuada de jóvenes
menores de edad que no puedan concurrir a la consulta médica acompañados
por sus progenitores o representantes legales, cualquiera sea la
razón y el tratamiento involucrados.
Seguirá siendo deseable que los niños, niñas y adolescentes tomen sus
decisiones en materia de salud con orientación familiar, cuando ello resulte
factible.
Es que al habilitar la decisión sobre tratamientos médicos
a edades más tempranas, las normas proyectadas, más que suplantar el
valor de la reflexión compartida sobre cuestiones complejas —que suele
ser útil a cualquier edad—, tienden a reconocer una realidad existente y
a regularla del mejor modo posible, pensando en el cuidado y el mejor
interés de los jóvenes.
En segundo lugar, el Anteproyecto cuenta con la virtud de reunir en su
texto los dos criterios más significativos para la determinación efectiva del
concepto de autonomía progresiva, es decir, para la definición concreta de
los momentos relevantes del trayecto decisorio.
En este sentido, de un lado, se hace referencia a la aptitud físico–psí-
quica de los jóvenes, como condición variable, a ser analizada caso a
caso por el equipo médico, según circunstancias que permitan apreciar
la madurez del paciente para tomar decisiones sobre el tratamiento involucrado
(art. 59).
los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el...
137Doctrina
De otro lado, se dispone sobre edades cronológicas de referencia, con
base en los conocimientos y experiencia general. Éstas, podrán tener gran
importancia para garantizar la atención médica apropiada a jóvenes cuyos
progenitores desatiendan sus responsabilidades parentales y a aquellos
cuya atención suponga conflictos generacionales insalvables; asimismo,
para evitar ciertos conflictos derivados del ejercicio de una medicina defensiva,
entre otros casos.
Pero pensamos que la categorización prevista en el art. 26 del Anteproyecto,
no debe interpretarse en forma rígida, ni aplicarse a rajatabla.
Es que si bien la reforma legal persigue el reconocimiento efectivo de la
igualdad de derechos para los niños, niñas y adolescentes, y su carácter
de sujetos progresivamente autónomos, apartándose así de los modelos
decimonónicos que los trataban como meros dependientes de la autoridad
parental, lo cierto es que el nuevo Código se aplicará a una sociedad
que ha mutado sustancialmente, y que se halla sujeta a nuevos conflictos
y riesgos.
Interpretar que en principio, los adolescentes pueden tomar decisiones
sobre su salud desde los trece años —como ha comenzado a afirmarse en
algunos medios—, entraña el peligro de que se les imponga la obligación
de decidir, en lugar de reconocérseles el derecho a hacerlo en ciertas circunstancias.
Importa además el riesgo de generarles la sensación de que
en algún punto son más grandes que sus padres, asignándoles la libertad
propia del náufrago en una isla desierta. Y en una sociedad en la que las
decisiones autónomas por parte de los adolescentes se propician en función
de una lógica fuertemente arraigada en el consumo, reconocer genéricamente
la autonomía decisoria a edades muy tempranas, bien podría
resultar contrario al “interés superior” de los jóvenes, alivianando más aún
la frecuentemente alicaída “responsabilidad parental”.
Por ello, propiciamos que se interprete que los adolescentes deberán considerarse
facultados para decidir la aplicación de tratamientos médicos
sobre su cuerpo, siempre que puedan comprender sus aspectos esenciales,
a cuyo respecto deberá tenerse en cuenta su aptitud psíquica y física,
y su interés superior. Asimismo, proponemos que las pautas de edad
previstas por el art. 26 del Anteproyecto —en especial, las referidas a la
facultad decisoria por menores de dieciséis años—, sean aplicadas en
forma complementaria y cuidadosa.
Finalmente, ante el diverso tratamiento de una misma materia por el futuro
Código y la legislación sanitaria, si bien ciertos principios generales
del derecho como el que establece que la ley especial prevalece sobre la
general, y que la ley posterior deroga la anterior, podrán orientar la interpretación,
muchas veces habrá otras soluciones posibles. Pues el Derecho
a la Salud siempre se ocupará de cuestiones bien dinámicas y particulares,
debiendo asignarse prioridad en casos concretos a valores tan importantes
como la vida o la dignidad, decidirse sin demora en situaciones inesperadas,
y siempre considerar los riesgos que las respectivas decisiones supondrán
para el propio paciente y para terceros.
AUTOR SANDRA M. WIERZBA