SI DEBE CUOTA ALIMENTARIA NO SALE DEL PAIS

La Justicia de La Plata resolvió inhibir los bienes y prohibir la salida del país a un hombre que no cumple con la cuota alimentaria de su hija desde diciembre de 2014.

La Cámara Segunda Civil y Comercial (Sala II integrada) de La Plata en la causa Nº124.106 "E.,E.L. C/ M.,P.M. S/ TENENCIA DE HIJOS" confirmó una resolución de grado que resolvió prohibir la de salida del país del alimentante hasta tanto se haga efectivo el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, que pesan sobre el mismo y se dé caución suficiente de su cumplimiento futuro, confirmando así lo resuelto por primera instancia.

Integrado por los jueces Francisco Hankovits y Adrian Banegas,  el tribunal determinó que no se le estaba negando al imputado su prerrogativa constitucional de transitar y/o salir del país, sino que, al no existir derechos absolutos, se lo limita” hasta tanto cumpla con su deber asistencial para con su hija, quien tiene una tutela especial por constituir un grupo vulnerable”.

Previamente, el 18 de diciembre de 2013, las partes denunciaron un acuerdo de pago de alimentos atrasados, conviniendo que el mismo sería abonado en la suma $2.000, pagaderos en 6 cuotas consecutivas e iguales, que el demandado debería abonar en la cuenta judicial a abrirse en la Sucursal Tribunales del Banco de la Provincia de Buenos Aires, entre el 1 y el 10 de cada mes.

Asimismo, estipularon que durante los 6 meses en los cuales se efectúe el pago de los alimentos atrasados, el alimentante abonaría la suma de $500 en concepto de cuota alimentaria, solicitando que, a efectos de acordar el monto de la nueva cuota, se fije una audiencia para mayo del 2014, fecha en la cual ya se encontraría cumplido el acuerdo.

El 23 de octubre de 2014 la actora manifestó que se dio cumplimiento al acuerdo efectuado, por lo que, tomando en consideración que no se encontraba fijado el monto correspondiente a la cuota alimentaria, solicitó se designe una audiencia.

La jueza ordenó pasar las actuaciones al Consejero de Familia, fijando dos audiencias (una en diciembre de 2014 y otra en 2015), a ninguna de las cuales concurrió el demandado. Con posterioridad, la actora denunció el incumplimiento por parte del demandado del pago de la cuota alimentaria provisoria fijada, solicitando, a fin de poder probar ello, se libre oficio electrónico al Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Asimismo requirió, cautelarmente, “se libre orden de prohibición de salida del país hasta tanto se haga efectivo el cumplimiento de las obligaciones alimentarias que pesan sobre el alimentante y se dé caución suficiente de su cumplimiento futuro”. Finalmente, requirió que se decrete la inhibición general de bienes a fin de obstruir cualquier maniobra tendiente a que el accionado se insolvente fraudulentamente.

El accionado se agravió respecto de la medida de prohibición de salir del país, dispuesta por la juez de primera instancia, explicando que “se dificulta encontrar congruencia entre la mentada prohibición y la obligación alimentaria que sobre él pesa”, e indicó que tanto él como su compañera “son bailarines profesionales”, pretendiendo se levante dicha medida a fin de concursar en países limítrofes. Sobre la cuota alimentaria, refirió que había cumplido los últimos tres meses.

Finalmente, se disgustó por cuanto la juez de primera instancia “otorgó entidad suficiente, para conceder dicha medida coercitiva, a meras impresiones de conversaciones en el chat de la página de la red social Facebook”, las cuales fueron integradas a la causa “sin ningún tipo de consentimiento, ni ningún tipo de anuencia”, pudiendo calificarse a esa acción como una “intromisión de su vida íntima y una violación de la correspondencia personal”. Agregó que esas pruebas no pueden considerarse como tales para decretar su prohibición de salir del país.

Los jueces de segunda instancia analizaron que el Código Civil y Comercial en su artículo 670, establece que las disposiciones relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos, motivo por el cual, “ante el incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria, el juez puede imponer al responsable, medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”, conforme estipula el artículo 553 de dicho cuerpo normativo.

En esa línea, los juristas entendieron que “la medida de prohibición de salir del país dispuesta por la jueza se ajusta a derecho”, pues el demandado no abonó la cuota alimentaria desde diciembre del año 2014, más allá de un depósito efectuado en junio del 2015. “Es que en el caso”, afirmaron, “debe primar el interés superior del niño por sobre el interés del accionado a transitar fuera del país, derecho que puede  verse postergado válidamente, si con ello se privilegia el interés superior al cual se hiciera mención”.

Además, redundaron que no se le niega su prerrogativa constitucional de transitar y/o salir del país, sino que, al no existir derechos absolutos, “se lo limita hasta tanto cumpla con su deber asistencial para con su hija”.

El Tribunal sostuvo que podrían llevarse a cabo “otras medidas” a efectos de “compeler al deudor a que cumpla con su obligación alimentaria”, ya que si bien se tratan de medidas distintas, poseen un mismo fin, el cual es “que el demandado cese con su actitud renuente”.

Sobre  las críticas que efectúa el apelante, en cuanto la juez de primera instancia no puede valerse, a efectos de disponer la prohibición de salir del país, de impresiones de conversaciones en el chat de la página del sitio de la red social Facebook, adjuntadas, a su modo de ver, violando su correspondencia personal, determinaron que “no merecen acogida favorable, pues la iudex a quo, acorde los fundamentos expuestos en la resolución atacada, meritó que el incumplimiento de la cuota alimentaria era desde el mes de junio de 2015”.

Por último, el hecho de que el recurrente advirtió que “comenzó a abonar la cuota alimentaria”  con posterioridad a la resolución impugnada, los jueces dijeron que “no puede ser considerado por esta Alzada, dado que, además de ser un planteo novedoso por no haber sido propuesto en forma oportuna ante el juez de grado (…) se pretende revocar lo dispuesto a fs. 263 y vta., con el sólo pago de tres cuotas alimentarias, no haciéndose mención de lo adeudado desde diciembre de 2014 en adelante –con excepción de la cuota abonada en junio de 2015-, razón por la cual se inadmite dicho planteo”. De este modo el Tribunal confirmó la resolución de primera instancia, imponiendo costas al alimentante vencido.

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Fuente: Diario judicial

Reafiliación cautelar de la actora y su hija con discapacidad a la obra social, hasta tanto se decida la cuestión sobre la jubilación de aquella.

Partes: Incidente N° 1: O. M. O., en rep. de su hija M.N.S. c/ Unión Personal s/ afiliaciones

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 19-feb-2019

Reafiliación cautelar de la actora y su hija discapacitada a la obra social demandada, hasta tanto se decida la cuestión de fondo respecto de las obligaciones de la accionada luego de la jubilación de la actora.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar y ordenó a la obra social que procediera a la reafiliación de la actora y de su hija, debiendo continuar con la cobertura a la que se encontraba obligada, total y obligatoria de las prestaciones básicas enunciadas en la Ley 22.431 y 24.901 , pues la falta de cobertura pondría en serio peligro el estado de salud de la actora y de su hija; ello, hasta que se decida la cuestión de fondo respecto de las obligaciones de la demandada luego de la jubilación de la actora.

Fallo:

San Martín, 19 de febrero de 2019.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de Fs. 30/32Vta., en la que la Sra. jueza “a quo” hizo lugar parcialmente a la medida cautelar y ordenó a la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación que procediera a la reafiliación al Plan 0002 (Classic) de la Sra. M. O. O. y de su hija N. S. M., debiendo continuar con la cobertura a la que se encontraba obligada, total y obligatoria de las prestaciones básicas enunciadas en la ley 22.431 y 24.901.

II.- Se agravió la accionada, considerando que de acuerdo a lo establecido por el artículo 10° de la ley 23.660, una vez efectuada la comunicación de la baja por parte del empleador a la obra social, vencido el plazo señalado en dicho artículo, cesaba toda posibilidad de continuar brindando asistencia médica tanto a la beneficiaria titular como a su grupo familiar a cargo, esto era, su hija N. S. M. Sostuvo que la baja de la actora de la institución se produjo por haber obtenido su beneficio jubilatorio y agregó que vencidos los plazos consignados precedentemente, no existía obligación alguna de la Obra Social de seguir brindando cobertura, salvo que la accionante continúe en su situación de afiliada adherente, con el correspondiente pago de la cuota de afiliación. Expresó que no existía peligro en la demora, ya que la cobertura que le correspondía por ley era la que accedía todo jubilado, esto era PAMI, y que dicha cobertura no brindaba servicio para las patologías que padece. Consideró, que la entidad tenía como único ingreso los aportes y contribuciones efectuados por los trabajadores y que era injusto que se abonaran los servicios a los pasivos, cuando era el INSSJP quien percibía los referidos aportes que aquellos realizaban.Indicó que, conforme lo establecido por los Decretos 292 y 492, ambos del año 1995, se encontraba vedada la posibilidad de optar por U.P.C.N. y que por la normativa citada precedentemente, podían acceder solamente al INSSJP o alguna obra social que se encontrara registrada en la Superintendencia de Servicios de Salud. Por último, citó jurisprudencia e hizo reserva del caso federal. A Fs. 61/64Vta. contestó los agravios la parte actora

III.- Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711). Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art.199 del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11, resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11, respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM 31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resultas el 4/7/18 y 1/8/18, respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar. En el “sub examine”, la Sra. M. O. O. solicitó una medida cautelar a fin de que se ordenara a la Obra Social del Personal Civil de la Nación la continuidad de su afiliación para que tanto ella como su hija continúen con los tratamientos periódicos y revisiones cada mes y/o cuando el médico tratante lo indique, sin limitaciones presupuestarias ni temporales y efectuar los debidos aportes, así como también la entrega inmediata de la silla de ruedas para su hija N. S. M. (vid. Fs. 17/25Vta., Punto III. MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR). De las constancias de autos, se desprende que la Sra. Ormazabal y su hija N. S. M., de 74 y 33 años de edad, respectivamente, se encontraban afiliadas a Unión Personal (vid. Fs. 3/6) y que la joven presenta como diagnóstico: “retraso mental, no especificado. Paraplejia y cuadriplejia”, por lo cual posee certificado de discapacidad, del que surge como orientación prestacional: “centro educativo terapéutico.- prestaciones de rehabilitación.- transporte” (vid. Fs. 8). Asimismo, consta de la “Solicitud de silla de ruedas especial” que la Lic. Carla E. Aguirre -kinesióloga fisiatra (UBA)-, peticionó una silla “realizada con materiales resistentes” (vid. Fs. 12/12Vta.).

Igualmente, surge del relato de la actora y del certificado médico suscripto el 6/8/18 por el Dr. Daniel Nul -médico cardiólogo-, que la Sra.Ormazabal es atendida regularmente por hipertensión arterial y arritmia crónica, producto de dos ACV (vid. Fs. 11). A fs. 15, se desprende que el 15/11/18, la accionante solicitó a la demandada el “restablecimiento de la relación que existía entre [esa] parte y la obra social de la cual derivaban obligaciones recíprocas (aportes al caso de la primera y prestaciones en el supuesto de la segunda)” (vid. Fs. 15). A fin de determinar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, no pueden soslayarse los hechos señalados y la documentación acompañada. Tampoco que la cuestión atañe a valores tales como la preservación de la salud y de la vida de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; la Declaración de Derechos Humanos (Art. 25, Inc. 2°); el pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4, Inc. 1° y 19); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 24, Inc. 1°), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10, Inc. 3°), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).

Por ello, frente a esta situación, es conveniente mantener la afiliación con las prestaciones establecidas, pues la falta de cobertura pondría en serio peligro el estado de salud de la actora y de su hija, hasta que se decida la cuestión de fondo (Confr.CNACCFed., Sala 3, causa 5608/11, del 25/10/11). Con relación a los perjuicios que se pudieran derivar de la decisión que se adopte respecto de la medida cautelar solicitada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por Tratados Internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 323:3229 y 324:3569). Así, las circunstancias apuntadas y sin perder de vista el ámbito provisional que es propio de estas medidas, tornan “prima facie” verosímil el derecho invocado por la peticionante al mantenimiento de la afiliación a la obra social demandada, con la cobertura establecida, en los términos dispuestos por la Sra. Jueza “a quo”. Ello, sin que importe otorgar a la presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución de Fs. 30/32Vta., en cuanto fue materia de apelación y agravios; con costas en la Alzada a la demandada vencida (Arts. 14, de la ley 16.986). A los fines del Art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala por Resoluciones CFASM 30/2017, 92/2018 y 141/2018. Regístrese, notifíquese, publíquese (Acordada CSJN 24/13 y ley 26.856) y devuélvase. NOTA: El Dr. Marcelo Darío Fernández no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. Conste.

MARCELA SILVIA ZABALA

SECRETARIA DE CÁMARA

ALBERTO AGUSTIN LUGONES

JUEZ DE CÁMARA

JUAN PABLO SALAS

JUEZ DE CÁMARA

A denuncias por violencia…oídos sordos: Responsabilidad del Estado por el homicidio de los hijos de la actora perpetrado por su padre, a pesar de las denuncias registradas

Partes: G. M. A. c/ Poder Ejecutivo s/ pretensión indemnizatoria – recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 28-nov-2018

Cita: MJ-JU-M-115634-AR | MJJ115634 | MJJ115634

Responsabilidad del Estado por el homicidio de los hijos menores de la actora perpetrado por su progenitor, ya que la madre en reiteradas ocasiones había denunciado la situación de violencia familiar que vivía y la peligrosidad del agresor, pero las autoridades no dieron trascendencia a dichas denuncias y no tomaron ninguna medida preventiva para garantizar la seguridad de las víctimas.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia recurrida y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida contra el Poder Ejecutivo por el homicidio de los hijos menores de la actora perpetrado por su progenitor, pues el escenario de violencia familiar creciente imponía la necesidad de tratamiento urgente y, la omisión en el accionar estatal resultó apta para ocasionar el daño, pues existe un grado razonable de certeza en cuanto a la posibilidad que tuvo el Estado de evitar la muerte de los hijos de la actora, quienes vivían en un difícil entorno, ya que su madre fue crónica y gravemente maltratada por su esposo, tal como tuvo por acreditado el tribunal criminal; y en el caso no se garantizó la seguridad ni se otorgó asistencia integral al grupo familiar que padecía violencia, quienes requerían protección urgente y la adopción de medidas preventivas.

2.-La debida evaluación de la situación por parte de las autoridades podría haber razonablemente evitado la muerte de los hijos de la actora a manos de su progenitor, siendo el dictado de una medida de restricción de acercamiento, impedimento de contacto, cese de actos de perturbación, realización de evaluación y/o tratamiento psicoterapéutico o psiquiátrico, algunas de las diligencias que pudieron adoptarse y que fueron soslayadas; esas medidas, ya sea en su faz preventiva, represiva o asistencial debieron adoptarse sin la necesidad de esperar un pedido concreto por parte de la actora, ya que los intereses comprometidos así lo imponían

3.-Surge probado que no se arbitraron los medios necesarios para procurar el cese de la violencia, ni siquiera evitar su acrecentamiento: el accionar resultó deficiente y esas deficiencias cobran gran entidad en el contexto general de violencia familiar en que se encontraban sumergidos tanto las víctimas como el victimario; así, los hechos oportunamente denunciados debieron ser debidamente investigados, en tanto evidenciaban una situación de riesgo ostensible.

Fallo:

En la ciudad de La Plata, a 28 de noviembre de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, de Lázzari, Kogan, Genoud, Pettigiani, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 72.474, “G., M. A. contra Poder Ejecutivo s/ pretensión indemnizatoria. Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley”.

ANTECEDENTES

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia por el cual se rechazó la pretensión indemnizatoria deducida en autos (v. fs. 984/1.000). Disconforme con ese pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 1.006/1.013), que fue concedido por la Cámara actuante mediante decisorio obrante a fs. 1.016.

Dictada la providencia de autos (v. fs. 1.025), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. La actora, señora M. A. G., inició formal demanda contenciosa administrativa contra el Estado de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 44/58 y 62/67). Afirmó que su reclamo indemnizatorio tenía sustento en la responsabilidad que le cupo a éste, en los hechos que culminaron con el asesinato de sus dos hijos: S. F. y V. C. B. -de cuatro y dos años de edad, respectivamente- , quienes fueran victimas del homicidio cometido, el 16 de octubre de 2000, por A. R. B., padre de los niños.Relató que antes de ese hecho había denunciado penalmente al padre de sus hijos “.dando aviso a la autoridad competente de la peligrosidad evidenciada en conductas delictivas que, lejos de agotarse en sí mismas, preanunciaban otras de mayor gravedad.”. Que la denuncia fue “.mantenida y reiterada hasta la fecha misma del crimen.”, y que pese a ello el Estado, a través de sus órganos, no brindó ningún tipo de garantía a las personas en riesgo “.exhibiendo una injustificada indiferencia respecto del potencial peligro que pretendía evitarse.”. Especificó que no se les dio el curso pertinente a las denuncias policiales por ella formuladas (y que las previas al 15 de junio de 2000 fueron tomadas como simples exposiciones). Que desde que fuera reclamada la intervención estatal, por el término de cuatro meses y días, no obtuvo respuesta alguna a sus reiterados pedidos, que anunciaban la probabilidad cierta de un final trágico. Indicó que A. R. B. fue encontrado penalmente responsable del delito de doble homicidio calificado y condenado a la pena de reclusión perpetua con la accesoria prevista en el art. 52 del Código Penal. Destacó que en la sentencia penal los jueces arribaron “.a la íntima convicción de que los hechos hubiesen sido distintos de haberse tomado medidas adecuadas, o aunque fuera mínimas.” que “.una restricción de acercamiento o alguno que otro llamado de atención hubiesen disparado en él mecanismos de alerta y dejado de alimentar esa sensación de impunidad típica del individuo violento a quien nadie pone límites.” (fs. 64 vta.).

II. El juez de primera instancia, si bien efectuó algunos reparos en orden al planteo efectuado por la actora, luego -en consideración a lo delicado de la cuestión- analizó la actuación de los órganos del Estado (desde el día 15 de junio de 2000 hasta el día 16 de octubre de 2000, v. fs. 876). Pese a advertir deficiencias en su desempeño, rechazó en forma íntegra la demanda deducida.Entendió que las mismas carecían de relevancia causal, que no se había demostrado un incumplimiento por parte del Estado que permitiera verificar una falta de servicio cuyo producto fuera la muerte de los menores.

III. La Cámara desestimó la apelación interpuesta a fs. 893/919 por la actora y, en consecuencia, confirmó la sentencia del inferior.

IV. Contra esa decisión esa parte dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

V. El recurso prospera. Esta Corte tiene dicho que determinar la existencia de relación de causalidad entre el obrar y el daño constituye una cuestión de hecho irrevisable en casación salvo absurdo (causas C. 98.305, sent. de 25-VI-2008; C. 94.484, sent. de 17-XII-2008; C. 101.626, sent. de 11-II-2009; e.o.). Ese vicio lógico es entendido como el error grave y ostensible que se comete en la conceptuación, juicio o raciocinio al analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechos susceptibles de llegar a serlo, con tergiversación de las reglas de la sana crítica y violación de las normas jurídicas sustantivas y procesales vigentes, del que resulta una conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógico formal, falsa en la aprehensión fáctica e insostenible en la discriminación axiológica (causas Ac. 50.758, sent. de 9-XI-1993; Ac. 71.303, sent. de 12-IV-2000; Ac. 74.688, sent. de 30-X-2002; Ac. 84.918, sent. de 3-XII-2003; Ac. 84.580, sent. de 12-V-2004; e.o.). Observo que la Cámara ha incurrido en dicho vicio (art. 279, CPCC).

V.1.El episodio denunciado con fecha 15 de junio de 2000 fue el primero sobre el cual se formalizó una denuncia, y determinó la tardía actuación de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (tal como surge de la sentencia penal, precedentemente solo se habían tomado exposiciones civiles y éstas fueron puestas en conocimiento del Ministerio Público). Ese hecho, que fue el que llevó a intervenir a dos órganos integrantes del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, la Unidad Fiscal n° 4 y el Tribunal de Menores n° 1, fue precedido por otro, denunciado el 4 de agosto de 2000. En la primera de las denuncias se expuso una situación de violencia familiar, en el que fuera golpeada la accionante y sus dos hijos por parte de A. R. B. En esa oportunidad se dejó asentado que era costumbre del marido de la señora M. A. G. ingresar a la vivienda de la denunciante, pegarle y romper cosas (v. fs. 1, causa n° 32.865). Luego, en la segunda denuncia, la señora M. A. G. expuso que su esposo (de quien estaba separada de hecho desde el mes de abril), se había presentado en su ausencia en su domicilio, sacando por la fuerza a la hermana de la denunciante y rompiendo una computadora en presencia de sus hijos. Agregó que A. R. B. la amenazaba y que el día 1 de agosto de 2000 la tiró del auto en marcha al enterarse que había iniciado acciones legales. Indicó también sucesos vinculados a conductas sexuales perversas del denunciado, que este último se hallaba bajo tratamiento psiquiátrico y que anteriormente la había agredido físicamente, tal como constaba en el IPP 57402 (v. fs. 502 y vta.).

V.2. Respecto de la actuación de la fiscalía advierto que si bien tomó conocimiento de los hechos acaecidos en la primera denuncia, no fue sino hasta después de la segunda de ellas -luego de dos meses- que dispuso la realización de medidas instructorias con relación a las situaciones vivenciadas (v. fs.503). Esas medidas fueron llevadas a cabo por el personal de la comisaría recién dentro de la segunda quincena del mes de septiembre de ese año (tres meses después de la primera denuncia formalmente recibida). Luego de realizadas las mismas, la autoridad policial remitió las actuaciones a la fiscalía interviniente, en donde -en el mes de octubre del año 2000- se decidió remitirlas al Centro de Asistencia a la Víctima a fin que se convocara a las partes a una audiencia de conciliación (v. fs. 515). Y con posterioridad, se resolvió archivar las actuaciones (v. fs. 517). Es dable destacar que -justamente esa decisión, adoptada por la agente fiscal tras considerar que no encontraba debidamente acreditada la materialidad de los delitos denunciados, fue dictada el mismo día en que fueran encontrados sin vida los cuerpos de los niños.

V.3. En relación al accionar de la Policía de la Provincia de Buenos Aires observo que no tomó debidamente las declaraciones que fueran efectuadas por la señora M. A. G. de manera precedente a la denuncia formulada el 15 de junio de 2000, impidiendo al titular de la acción pública conocer en las mismas. Por otro lado, después de recibida la misma resultó morosa en ejecutar las medidas instructorias ordenadas por la Unidad Fiscal de Instrucción n° 4. Y a eso se suma que, tal como indicara el juez de la instancia de grado a fs. 882 vta., resulta objetable que el personal policial mirara televisión mientras deponían las testigos en sede de la comisaría (v. fs. 237/238 vta. y 247/248).

V.4.a. Respecto de lo actuado ante el Tribunal de Menores n° 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata, encuentro acreditado el trato irregular proporcionado a la denuncia efectuada por la señora M. A. G.el 15 de junio de 2000, dado que ella hiciera alusión a las agresiones sufridas por sus dos hijos menores de edad y, sin embargo, la causa -en forma errónea- se abrió únicamente con relación al niño S. F. B. (v. fs. 6, causa n° 32.865). En esas actuaciones no se tomó contacto personal con las víctimas tal como disponía el -por entonces vigenteart. 22 del decreto 10.067/83. Conforme expuso la Asesora de Incapaces, no se realizó la audiencia convocada a los fines del oír al referido menor de edad y sí se llevó a cabo otra con su progenitora, sin que de este último acto se anoticiara a la representante del Ministerio Público (v. fs. 339 y vta.). Por otra parte, se observa que el acta de fecha 13 de octubre de 2000 fue suscripta por la secretaria, doctora A. M. Mateo. de Lagarde, pese a que dicha funcionaria no estuvo presente en el momento en que A. R. B. se presentara en la Mesa de Entradas del juzgado (conf. fuera por ella misma reconocido en expte. PG 044/01, v. fs. 392/394 de estas actuaciones). En esa acta -labrada tan solo tres días antes de que fuera cometido el homicidio- se dejó constancia que A. R. B. se había constituido personalmente en la sede del tribunal y que, habiendo tomado conocimiento de los motivos por los cuales fuera iniciada la causa, éste reconoció -específicamente- la conducta por la que fuera denunciado. Asimismo refirió ser enfermo psiquiátrico y que a veces solía interrumpir su tratamiento (v. fs. 16, actuaciones labradas por ante el tribunal de menores).

V.4.b. Corresponde poner de relieve, que sin perjuicio de la entidad de lo expuesto, el órgano jurisdiccional no hizo nada (ni siquiera puso en conocimiento del fiscal el reconocimiento efectuado, v. fs. 20 vta.). Seguidamente, a fs. 17/19, solo se encuentra un recorte periodístico del 18 de octubre de 2000 referido al homicidio de los hijos de la aquí accionante.

V.4.c.Del informe ambiental elaborado el 31 de agosto de 2000 surgía que el niño S. F. B. había manifestado inestabilidad ante los ataques de su padre y la súbita irrupción de éste en la casa (v. fs. 7 causa n° 32.865). La familia vivía en un contexto violento, tal como evidencian las declaraciones obrantes a fs. 232/234, 235/236, y puntualmente, la de fs. 239 in fine en donde se expone que “.cuando citaron a los nenes para constatar las lesiones del mes de junio, si la psicóloga se hubiese tomado aunque sea una hora con los chicos se hubiera podido dar cuenta que estaban viviendo una situación de terror, de pánico, se hubiese dado cuenta que vivían una situación de violencia y hubiese podido preservar la salud de los chicos.”. V.5. En el caso resultan relevantes la totalidad de los reclamos que la actora realizó. Específicamente en la sentencia penal, dictada el 6 de septiembre de 2001 en la causa caratulada “B., A. R. s/ Homicidio calificado”, se tuvo por corroborado que la señora M. A. G. ciertamente efectuó varias denuncias, y que algunas de ellas -en las que se reiteraban pedidos de intervención de la autoridad para poner fin a las inconductas de su esposo y para proteger a su familia de sus agresionesfueron incorrectamente documentadas como exposiciones civiles (v. fs. 11 y 18 in fine, presentes actuaciones). Las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 232/234, 235/236, 237/239, 240/241, 242/244, 245/246, 247/248 también dan cuenta de ello.

A fs. 242 vta./244 vta. se especificó que “.se hicieron denuncias pero que en la comisaría no dejaban constancia, porque decían que eran problemas de familia [.] que las denuncias en las comisaría ya nos las tomaban.” y a fs. 252 vta. se agregó que la señora G. “.en varias oportunidades puso en conocimiento de las autoridades estos episodios (de violencia), pero ella volvía desolada, porque no se tomaba ninguna intervención hacia B.”.

V.6.La debida evaluación de la situación podría haber razonablemente evitado lo sucedido.

El dictado de una medida de restricción de acercamiento, impedimento de contacto, cese de actos de perturbación, realización de evaluación y/o tratamiento psicoterapéutico o psiquiátrico, son algunas de las diligencias que pudieron adoptarse y que fueron soslayadas. Esas medidas, ya sea en su faz preventiva, represiva, asistencial, etcétera, debieron adoptarse sin la necesidad de esperar un pedido concreto por parte de la -aquí- actora, los intereses comprometidos así lo imponían (tutela judicial continua y efectiva, art. 15, Const. prov.).

V.7. Las circunstancias fácticas previas al homicidio, que se hayan reflejadas en las copias del expediente que tramitó ante la Unidad Fiscal de Instrucción n° 4 (IPP n° 57.402), y en la causa del Tribunal de Menores n° 1 (expte. n° 32.865); así como también las restantes constancias producidas en estos actuados prueban que en el caso no se arbitraron los medios necesarios para procurar el cese de la violencia, ni siquiera evitar su acrecentamiento. El accionar resultó deficiente. Y esas deficiencias cobran gran entidad en el contexto general de violencia familiar en que se encontraban sumergidos tanto las víctimas como el victimario. Los hechos oportunamente denunciados debieron ser debidamente investigados, evaluados: evidenciaban una situación de riesgo, una peligrosidad ostensible. Si efectivamente se hubiera procurado salvaguardar la integridad psicofísica de las víctimas, el fatal desenlace -como ya he dicho- podría no haber sucedido. En la sentencia penal que condenó a A. R. B., el juez del tribunal en lo criminal que abrió la votación, y a quien adhirieran sus colegas, expuso “.obran en autos varias denuncias (v. fs. 40, 46, 51), tres exposiciones (fs. 67/69) y un expediente del área asistencial del Juzgado de Menores Nro 1, todos elementos que el Tribunal ha tenido a la vista en sus originales.Estos trámites, y así merecen ser llamados, dan cuenta en el caso, de la ausencia de una real asistencia a la víctima de violencia.” y agregó “.no dejo de sentir la amarga sensación de que de haber existido un límite concreto y legal el hecho tal vez pudo haberse evitado.” (fs. 18 y vta.). Coincido con ello.

V.8. Con todo lo expuesto resulta evidente que ante la búsqueda de seguridad y justicia efectuada por la señora M. A. G., los órganos del Estado incurrieron en una falta de servicio, en una actuación deficiente. Hubo dilación en la toma de medidas, indiferencia ante los distintos indicadores que oportunamente fueran puestos en conocimiento. El escenario de violencia creciente imponía la necesidad de tratamiento urgente y, la omisión en el accionar estatal resultó apta para ocasionar el daño. Entiendo que existe responsabilidad jurídica del Estado por esa omisión.

V.9. En conclusión, existe un grado razonable de certeza en cuanto a la posibilidad que tuvo el Estado de evitar la muerte de los hijos de la actora, quienes vivían en un difícil entorno, ya que su madre fue crónica y gravemente maltratada por su esposo, tal como tuvo por acreditado el tribunal criminal (v. fs. 12 vta. y 13 vta.). En el caso no se garantizó la seguridad ni se otorgó asistencia integral al grupo familiar que padecía violencia, quienes requerían protección urgente y la adopción de medidas preventivas (conf. arts. 75 inc. 22, Const. nac.; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 1.074 y 1.112, Cód. Civ. -por entonces vigente y aplicable al caso-). Esas deficiencias en el desempeño de los órganos estatales, contribuyeron en la producción y consecuencias del evento dañoso, tienen relevancia causal pues posibilitaron la consumación de los hechos que tuvieron como desenlace fatal el filicidio perpetrado. En consecuencia, corresponde determinar la procedencia de la demanda contra el Estado (conf. arts. 1.074 y 1.112, Cód. Civ., conf.ley 340).

VI. Por todo lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, debiendo volver los autos a la instancia de grado a fin de determinar la cuantificación del reclamo indemnizatorio incoado. Voto por la afirmativa. Las costas de esta instancia extraordinaria se imponen a la vencida (arts. 60. inc. 1, ley 12.008, texto según ley 13.101; 68 primer párr. y 289, CPCC).

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo: I. Comparto el voto del doctor Negri y sus apreciaciones en torno a que los órganos del Estado incurrieron en una falta de servicio a través de una actuación deficiente. A ello agrego que para liberar de responsabilidad en su actuación, la sentencia en crisis se basa en ideas estereotipadas acerca de lo que es la violencia doméstica, que no permitieron reconocer la distinción del contexto de violencia para determinar las medidas que correspondía adoptar, y como derivación de esa mirada limitada de los hechos, no toma en cuenta el derecho aplicable que obligaba al Estado a dar otra respuesta. Me refiero a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8 y 25); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 1, 2, 5, 15.1 y 16); la Convención de Belém do Pará (arts. 1, 2, 3, 6, 7, 8 inc. “b”) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 19.1); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), junto al art. 83 del Código Procesal Penal (en especial incs. 1 y 6): todas ellas normas vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos (arts. 75 incs. 22 y 23, Const. nac.; 15 y 36 incs. 1, 2 y 4, Const.prov.).

Precisamente en la Recomendación General n° 19 de la CEDAW (1992), el Comité CEDAW amplió la prohibición general de discriminación por motivo de sexo, de manera de incluir como una de sus expresiones a la violencia dirigida contra la mujer por ser mujer o que la afectan en forma desproporcionada, para garantizar que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. En el referido documento, se precisa que “.la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminación, como lo define el artículo 1 de la Convención. Esta discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre. Así, por ejemplo, en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los Estados partes se comprometen a tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualquier persona, organizaciones o empresas. Sobre esta base el comité considera que los Estados también pueden ser responsables de actos de personas privadas si no actúan con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas” (párrs. 6 y 7).

II. Se constatan prejuicios por parte de las autoridades encargadas de otorgar protección al manifestarse la incapacidad de apreciar la gravedad del riesgo de la situación a la que se enfrentaban la mujer y sus hijos menores de edad.En este sentido, se privilegió el estereotipo de que una familia, tr as la separación de los progenitores con dos hijos, uno de cuatro años y el otro de dos, aunque exhibiéndose relaciones asimétricas de poder de la pareja, a partir de un esposo y padre violento, debía ser capaz de arreglar los asuntos privados, aunque con el aval de considerar adecuado el acompañamiento de medidas tendientes a alcanzar la paz familiar a través del cumplimiento de las responsabilidades que los ligaba en su relación parental (v. fs. 50 -psicoterapia de pareja- y 515 -derivación al centro de atención a la víctima para convocar a las partes a una audiencia de conciliación-).

Al mismo tiempo, se menciona como justificativo para no dar entidad a la situación de peligro, la menor relevancia penal de los hechos motivos de investigación, el tenor de las denuncias de la mamá y la falta de oposición al régimen de visitas del padre, todos ellos demostrativos de que no se avizoraba el desenlace fatal de la muerte de sus hijos (v. fs. 987 y 988). Ahora bien, es dable señalar que estas razones se fundamentaron en ambas sentencias a través de estereotipos de género, prejuicios y barreras institucionales de acceso a la justicia, que no permitieron orientar el verdadero alcance de los hechos motivo de investigación, y de este modo imposibilitaron considerar la necesidad de acudir a otras medidas de protección para evitar el riesgo, en esa definición que es indispensable evaluar para conocer cómo obró el Estado frente a un deber de seguridad que se potencia al tornar previsible el daño (v. Canda, Fabián; “Jurisprudencia reciente de la CSJN de la responsabilidad del Estado por omisión”, INFOJUS, pág. 151). Veamos. En primer lugar, las autoridades limitaron la investigación a la comprobación de la violencia física.En ningún momento del recorrido argumentativo se observa la incidencia de elementos que hubieran permitido detenerse en la presencia de otras formas de violencia, como la psicológica, sexual, patrimonial o simbólica que hubieran advertido de la existencia de otros indicios que escapan el maltrato físico -ver fs. 986 y su señalamiento iii y fs. 995 u 005 vta. y 997 vta.-, lo que se tornaba verosímil dada la magnitud de los daños o sufrimientos, y como consecuencia de ello la posibilidad cierta de su continuidad. De ahí que haya sido pasado por alto el contenido de los hechos denunciados y la reiteración de las denuncias, que con exhaustividad referenció el doctor Negri y a las que remito (las roturas de las computadoras y el celular, la entrada intempestiva al domicilio, la violencia doméstica presenciada por los niños, sacar a la fuerza a la hermana de la denunciante, el episodio del auto, e.o.). Este esquema de violencia doméstica en la que la actora denunciara que durante la convivencia padeció violencia psicológica y que en los meses posteriores a la separación se acrecentó con otras formas de violencia que involucraba a sus hijos, debieron ser tenidas en cuenta en función de una mayor situación de vulnerabilidad. Vale decir, las roturas de computadoras y del celular de la progenitora, así como la irrupción en la casa en forma intempestiva, por ejemplo, no fueron interpretadas con el alcance de hechos con posibilidad de ser tipificados como violencia patrimonial y psicológica o violencia mental hacia los niños (v. que había una serie de indicios de la autoría, por ejemplo, la exposición del agente policial de fs. 513, los testimonios que dan cuenta del contexto de violencia, fs. 395/397; art. 7 inc. “d”, Convención de Belém do Pará). También surge de distintos testimonios que la policía estaba imposibilitada de actuar porque entendía que de esa forma se tomaba partido en una disputa privada, posicionándose además en esa limitación de los hechos denunciados recién explicitada:”.no podían mandar ningún patrullero, hasta que no pasara más que eso” (fs. 238); “.la policía ya estaba cansada y cuando llamábamos por teléfono porque él entraba y rompía cosas, nos decían que fuéramos a la fiscalía porque no podían hacer nada, él era el dueño de la casa y podía entrar y romper” (fs. 243 y vta.).

Ni siquiera se avanza en la posibilidad de investigar aquellos daños como delito patrimonial, pese que la policía fue al domicilio y constató esas roturas. De ello se infiere, que se desconocen esos otros indicios de violencia (cfr. arts. 1, 3 y 7 inc. “d”, Convención de Belém do Pará). Incluso se minimizaron las repercusiones de esos hechos vivenciados en los niños en función del derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia (v. fs. 241 vta.), bajo el manto de no haberse probado las lesiones físicas, cuando el ámbito de protección también está sustentado en las formas no físicas y/o no intencionales de daño. Cabe poner de relieve que en la Observación General n° 13 del Comité sobre los Derechos del Niño (2011) -Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia-, se menciona comprendida en la expresión “perjuicio o abuso [.] mental” del art. 19 párrafo 1 de la Convención, al maltrato psicológico, abuso mental, agresión verbal y maltrato o descuido emocional, y puede consistir en exponerlo a la violencia doméstica (punto 21, violencia mental). Prueba de esta invisibilidad es que no se respetó el derecho del niño a ser escuchado y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta (art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño), pues como señalara el doctor Negri la causa iniciada en el juzgado de menores solo tuvo presente a S., pese a que en la denuncia de M.del día 15 de junio de 2000 se hiciera alusión a las agresiones sufridas por sus dos hijos menores de edad (v. fs. 6, causa n° 32.865). Precisamente, a fs. 141 y vta., surge del informe ambiental que la mamá señalara: “.ante los hechos de violencia familiar, el menor lesionado como su hermano viven con miedo”. Y respecto de S. F. B. en el referido informe se menciona que “.el niño manifiesta su inestabilidad ante la situación no controlable de los ataques de su padre, y la súbita irrupción en la casa a pesar de los cambios de cerradura y de puertas y las medidas de seguridad tomadas”. Bajo este anoticiamiento, la actuación del tribunal pudo haber tomado acciones oficiosas motivadas en la apertura de una medida de tutela (v. fs. 232/234, 235/236 y puntualmente fs. 239, punto referenciado por el doctor Negri en su voto; v. también dentro de las obligaciones especiales de los Estados la de actuar con la debida diligencia mencionada en la Observación General n° 13 del Comité de los Derechos del Niño punto 5). En segundo lugar, estas referencias también son constatables como estereotipos que llevan a cuestionar la credibilidad del testimonio de las mujeres víctimas de violencia doméstica (arts. 5 y 2, CEDAW) y la invisibilidad de los dichos de los propios niños (art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño). Por ejemplo, en la actuación de la policía, el testimonio de S. C. G.: “.hubo por lo menos 3 invasiones al lugar para romper todo, un choque de auto con todos en el auto, los chicos, mi hermana y mi padre. El segundo choque fue con los nenes solos. Se hizo denuncia, pero no se dejó constancia porque en la comisaría decían que eran problemas de familia, sobre todo por el aspecto físico de mi hermana que se veía prolija y lo tomaban como un intento de sacarse de encima un ex marido” (fs.242 vta.). Otro costado que conlleva una valoración estereotipada de la prueba es que no se tuvo en cuenta el desequilibrio inicial entre las partes que permitiera evaluar la eventual dificultad de probar las violencias denunciadas por situarse, casi siempre, en hechos realizados sin la presencia de testigos, en la que la declaración de la víctima mujer, y en nuestro caso también los niños, es una prueba fundamental. En razón de ello, las decisiones pusieron especial interés en descalificar la valoración de esos testimonios, basándose en la referida circunstancia de no acompañar testigos presenciales de las agresiones físicas (v. fs. 998, punto iii). Vale decir, esta combinación sobre la falta de credibilidad a sus dichos, restringir el alcance de los indicios de violencia que afectaban a M. y sus hijos, y direccionar la prueba de la violencia física a un modo casi tasado -testimonios presenciales de la violencia-, fueron argumentos usados para que las personas a cargo de la investigación penal y la minoril incurrieran en una imposibilidad de calibrar la dimensión de la gravedad que presentaba el caso y que la sentencia revisora del Tribunal de Alzada perpetuó (art. 14, Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles; Comité de Derechos Humanos Observación General n° 32, art. 14, El derecho a un juicio imparcial y la igualdad ante los tribunales y Cortes de Justicia del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, punto 21). Ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “Ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que las autoridades lleven adelante la investigación con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección” (CIDH caso Espinoza Gonzáles vs. Perú sent. de 20-XI-2014).

III.Otro de los estereotipos presentes en la fundamentación de la sentencia se revela en el reproche hacia la madre en el cumplimiento del rol de cuidado partiendo del estereotipo de la víctima ideal. Allí se señala: “.la repentina y perversa acción de B. fue incluso capaz de engañar al instinto maternal de la Sra. M. A. G., quien -evidentemente- tampoco pudo detectar en los eventos anteriores una latente conducta filicida de aquél” (fs. 999; el destacado me pertenece). Sin embargo, se observa, a través de otras pruebas, el real contexto policial y judicial en el que la señora G. estaba inmersa para poder ejercer la oposición que se le reclama: a fs. 233 vta., en el testimonio de la señora M. V. se m enciona que “.en el tribunal y la policía le dicen, en distintos momentos, que a él no le pueden prohibir que tenga contacto con sus hijos, e incluso le dice la policía que le podrían cobrar una multa y meterla presa. A. consigue que esté siempre presente un familiar, cada vez que llevaba los chicos, por miedo a que pase algo, ya que era una persona que estaba medicada. Cuando manejaba hacía además como si fuera a tirarla del auto y ella llegaba llorando al colegio”.

A fs. 246, en otro testimonio, se señala la precaución de A. de que B. siempre viera los hijos sólo en caso de que alguien los acompañara. Frente a esta realidad, la carga que se le impone en cuanto debió oponerse a las visitas, cuando la ponderación de los factores individuales que influenciaron en su personalidad y la capacidad individual para responder a la violencia la posicionaban desde lo institucional en su falta de derecho, permite una consideración distinta de cómo debió actuar la víctima.Además de exhibir una contradicción con el sentido de la motivación sentencial donde siempre se direccionó a que las medidas adecuadas frente a los hechos denunciados era que estos conflictos tenían que resolverse con la premisa de efectivizarse el derecho de visitas basado en el criterio de igualdad formal (CEDAW, Comunicación 47/2012, CEDAW/C/58/D/47/2012; v. también la sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia 1.263/2018 del 17 de julio). Otro reproche se observa en el informe de la agente fiscal cuando considera que con los elementos probatorios pudieron dar lugar a acciones civiles tendientes a la protección de los niños o tutelares en la sede minoril, pero que éstas no fueron promovidas por la progenitora denunciante en ningún momento (v. cuerpo tercero, resol. de 30-V-2001). De todo este desarrollo en torno a la actuación de la señora G., interpreto que el estereotipo de “buena madre” tuvo el efecto perjudicial de imponerle una carga adicional basada en su género. En el informe periódico de la Argentina -CEDAW/C/ARG/CO/7-, el Comité expresó su preocupación por la persistencia de estereotipos discriminatorios con respecto a las funciones y responsabilidades de la mujer y el hombre en la familia y en la sociedad (v. también Rebecca Cook y Simone Cusack; Estereotipo de Género, Perspectivas Legales Transnacionesl, University Of Pennsylvania, Press, 2009). En este sentido, se ha dicho que el caso deberá ser evaluado desde la óptica de la víctima, es decir, apreciando cómo ésta experimentó la discriminación en los hechos como vulneración a la globalidad de su identidad (Suprema Corte de Justicia de México, “El principio de igualdad de género en la Jurisprudencia comparada: muestra analítica de criterios internacionales y nacionales”, México, 2014, pág. 65). En definitiva, esta estereotipación judicial llevo a eximir de responsabilidad a los accionados en función de trasladar a la señora G.la carga de protegerse por sí sola cuando ella misma era víctima junto con sus hijos (v. Cusack, Simone; Eliminating judicial stereotyping, Office of the Commisioner for Human Rights, 2014; v. también voto del doctor Genoud en la causa C. 99.204, sent. de 20-VI-2006; art. 83 inc. 6, CPP). IV. Luego de este recorrido y como conclusión, estimo que con el conocimiento sobre los derechos de la mujer y de los niños, y frente a la previsibilidad del riesgo basado en género que surgía de una serie de indicios sobre prácticas de agresión del señor B., que eran graves precisos y concordantes, en donde el referido riesgo no era meramente hipotético o eventual, o remoto, sino que tenía la posibilidad cierta de materializarse de inmediato, siendo que además el Estado estaba anoticiado de todo ello, la solución propiciada de falta de servicio de seguridad está inscripta en el incumplimiento de un deber de protección reforzado que la debida diligencia imponía para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la señora G. y sus hijos (arts. 7 inc. “b”, Convención de Belém do Pará; 19.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1.074 y 1.112, Cód. Civ.; 384, CPCC; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, “A.R.H. y Otra c/E.N. Seguridad -P.F.A. y Otros s/daños y perjuicios”, expte. n° 50.029/2011, sent. del mes de julio de 2017, voto de la doctora M. Claudia Caputi).

En este sentido, señala Víctor Abramovich, que “.el esquema de obligaciones de la Convención de Belém do Pará y en especial el deber de debida diligencia, sólo puede entenderse a partir de la relación que se establece en ese instrumento entre violencia y desigualdad.Las relaciones desiguales de poder son claves para entender la dinámica de la violencia de género y de allí la imposición al Estado de un deber de prevención y protección diferenciado o reforzado” (“Responsabilidad estatal por violencia de género: comentario sobre el caso ‘Campo Algodonero’, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, http://www.anuariocdh.uchile.cl).

En concordancia, ha dicho la Corte Interamericana que: “.los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niños pueden ser víctimas de violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en caso de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención Belém do Pará” (caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, 2009, párr. 258). De ahí que el genérico deber de seguridad en la especie se potencie, en razón del contexto de violencia doméstica a manos de la pareja de la señora G. y a la que sus hijos también estaban expuestos, basados en bienes jurídicos afectados por la omisión -la vida, la integridad física o psicológica o la salud-, resultando previsible el daño, es que hubiera sido necesaria la procedencia de medidas apropiadas de protección para prevenir y combatir toda forma de violencia (v. Observación General n° 13, Comité sobre los Derechos del Niño, puntos 37 y 39). Sobre este aspecto es elocuente el pasaje de la sentencia penal que condenara al señor A. R. B. referenciada en el voto que abre el acuerdo (v. punto I último párr. y su cita de fs. 64 vta.) que hace mención a la importancia de haber tomado medidas cautelares para poner límites al agresor.Evidentemente, las circunstancias del caso, tal como han sido reseñadas, requerían de un abordaje que ampliara el contexto y tuviera en cuenta los condicionamientos de género y las obligaciones especiales de protección a los niños (Observación General n° 13, Comité sobre los Derechos del Niño punto 5) para evaluar la gravedad del riesgo a la luz del referido principio de debida diligencia, en pos de garantizar a la mujer el derecho a vivir libre de violencia y a los niños el derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia y que también estos últimos estuvieran alcanzados por el principio del interés superior (v. puntos 9 de la Comunicación n° 47/2012, CEDAW; 32 de la Observación General n°13, Comité de los Derechos del Niño; art. 2 “d”, CEDAW). En definitiva, la actuación estatal fue deficiente en función de la obligación específica de actuar que las circunstancias imponían. Voto por la afirmativa. Las costas de esta instancia extraordinaria se imponen a la vencida (arts. 60. inc. 1, ley 12.008, texto según ley 13.101; 68 primer párr. y 289, CPCC). La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. En autos, la Cámara interviniente rechazó el recurso de apelación, y a su vez la demanda instaurada, merced a que consideró que no se habían demostrado los presupuestos de la acción dirigida a responsabilizar patrimonialmente al Estado por la omisión de sus órganos en prevenir o evitar el fatídico resultado. Estableció la inexistencia de una relación causal entre le hecho omisivo y el daño objeto de reclamo.Señaló que más allá de los reproches que pudieran formularse respecto del obrar de los funcionarios provinciales, no era menos cierto que los hechos delictivos sobre los que versan la acción, objetivamente considerados, en modo alguno permitían entrever un creciente espiral de violencia en el homicida que condujera en los días inmediatos siguientes a un desenlace trágico como el finalmente acaecido.

II. La actora en su recurso de inaplicabilidad de ley, denuncia la existencia de absurdo en la apreciación de la prueba. Aduce el desvío lógico en cuanto la sentencia aceptó en parte la decisión recaída en sede penal, soslayando los capítulos en los que se referenció la falta de diligencia policial, al igual que los testimonios que indicaban la creciente violencia de parte del finalmente condenado.

III. En tal contexto, sin dejar de apreciar la drástica situación bajo juzgamiento, entiendo que las motivaciones del pronunciamiento en crisis no han sido objeto de una crítica eficaz que logren desvirtuarlas, en tanto traducen una discrepancia subjetiva en orden a la valoración del material probatorio, método que no resulta apto para revertir la solución en crisis. A mérito de tal situación, y dado que el recurso no se basta a sí mismo para lograr su cometido impugnatorio, corresponde disponer su rechazo (art. 279, CPCC). Voto por la negativa. El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, se dejan sin efecto las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales de grado y se declara que la demanda contra el Estado resulta procedente (art. 289 inc. 2, CPCC). Los autos serán devueltos a efectos de que se determine la cuantificación d el daño resarcible. Las costas de esta instancia extraordinaria se imponen a la vencida (arts. 60. inc. 1, ley 12.008, texto según ley 13.101; 68 primer párr. y 289, CPCC). Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LÁZZARI

HECTOR NEGRI

LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario

Responsabilidad por infecciones intrahospitalarias: El sanatorio es responsable por la infección contraída por la paciente luego de la histerectomía practicada

Partes: D. R. A. c/ Clínica Santa Rosa s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza Sala/Juzgado: 1ra circ.

Fecha: 3-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-115967-AR | MJJ115967 | MJJ115967

Responsabilidad del sanatorio por la infección intrahospitalaria contraída por la actora luego de la histerectomía practicada. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de mala praxis médica, pues fue acreditado que la infección fue sufrida por la paciente con posterioridad a la intervención quirúrgica, y si bien el perito ginecólogo dijo que las causas por las cuáles ésta ocurrió pueden ser múltiples, lo cierto es que son ajenas a la accionante, en especial debido a que no se habría constatado patología previa a la histerectomía donde sí se produjo una inmuno depresión que facilitó la sepsis posterior.

2.-En principio, para que una infección sea considerada intrahospitalaria debe haber sido contraída en el ente asistencial, es decir, no debe existir al momento en que el paciente ingresa al nosocomio ni debe haber estado presente, aún en proceso de incubación, en el momento de internación del paciente.

3.-Como la prueba misma de la relación causal en cuanto al origen del contagio de una infección intrahospitalaria puede llegar a ser diabólica, si se prueba el contacto físico entre el actuar y menoscabo que presenta el enfermo y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue la causa del daño, ello no será obstáculo para que los magistrados, a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa su demostración, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los 3 días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, las Sras. Jueces Dras. Beatriz Moureu, Cecilia Landaburu y María Luz Coussirat, y trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 13-00707373-3 (010305-53247)., caratulada “D., R. A. C/ CLINICA SANTA ROSZA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, originaria del Séptimo Juzgado Civil y Comercial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 254 por la Dra. María del Pilar Varas en representación de la citada en garantía Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. y a fs. 256 por el Dr. Fernando A. Pérez Brennan por la Asociación Mutual Clínica Santa Rosa, contra la sentencia dictada a fs. 248/252.

Llegados los autos al Tribunal, a fojas 264 se ordena expresar agravios y efectuado el trámite correspondiente quedan los autos en estado de dictar sentencia.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de votación: Moureu, Landaburu y Coussirat.

En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del Código Procesal Civil, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. BEATRIZ MOUREU DIJO:

I- La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda promovida por la señora Di Cesare.Para así resolver el señor Juez de grado tuvo en cuenta que la actora imputó responsabilidad a la clínica demandada por el hecho del dependiente y violación del deber de seguridad.

El Señor Juez, luego de referirse a la normativa aplicable pasó a analizar los hechos y la prueba rendida, en particular los informes médicos. Concluyó diciendo que había quedado acreditada la infección sufrida por la paciente con posterioridad a la intervención quirúrgica y que si bien el perito ginecólogo dijo que las causas por las cuáles ésta ocurrió pueden ser múltiples lo cierto es que son ajenas a la accionante, en especial debido a que no se habría constatado patología previa a la histerectomía donde sí se produjo una inmuno depresión que facilitó la sepsis posterior.

Ello así en atención a la carga probatoria que recae sobre la accionada, -quién se limitara a negar el hecho e invocar eximentes sin acreditarlas- le atribuyó responsabilidad en virtud de la obligación de seguridad.

Luego, respecto de los daños tuvo en cuenta que el cirujano plástico determinó una incapacidad del 30% en razón de la lesión estética la cual ante circunstancias del caso las consideró como integrantes del rubro daño material, en especial debido a que la actora se desempeñaría como profesora de gimnasia aeróbica.

A fin de cuantificar el rubro se basó en el resultado de aplicar la fórmula Vuotto tomando como parámetros la fecha de la pericia (2014), el salario mínimo vital y móvil, edad de la actora a la fecha del informe pericial (50), el porcentaje de incapacidad 30%, edad productiva límite (65 años) lo que arrojó un resultado de $ 166.662,19 en tanto que la fórmula Méndez alcanzaba la suma de $ 321689.87 sobre la base de los mismos parámetros.Estimó procedente la suma de $ 244.176,03.

En cuanto a los gastos médicos de internación posterior en calidad de paciente particular en la Clínica de Cuyo y Clínica Pelegrina consideró procedente el monto acreditado mediante recibos por la suma de $15.638,55 más $2000 en concepto de gastos de traslado y medicación.

Respecto del daño moral valoró el informe pericial psicológico según el cual la actora padece un porcentaje de incapacidad del 20% debido al trastorno adaptativo con estado anímico depresivo, lo cual también resultaba concordante con los dichos de los testigos. En definitiva fijó un monto de $150.000 a fin de que la actora pueda destinarlo a actividades placenteras tendientes a mitigar el dolor padecido.

II- A fs. 275 la citada en garantía, por intermedio de representante pide el rechazo de la demanda. Expresa que la resolución en crisis no valora debidamente la prueba rendida, en tal aspecto no tiene en cuenta la historia clínica de la paciente de donde surge que antes de la cirugía padecía endometritis crónica, cervicitis crónica lo que indica que era portadora de un proceso infeccioso agudo, además de padecer anemia debido a metrorragia uterina.

Agrega que se trata de una persona que es fumadora crónica – más de cuarenta cigarrillos diarios-, presenta EPOC, antecedentes psiquiátricos que surgen de los informes periciales, dos cirugías estéticas y otra intervención de mama por fibroeadenomastosis.Sumado a ello, también se indica que no respetaba las indicaciones médicas recibidas, lo que agravó su estado y provocó la infección base de la demanda.

Expresa que no se encuentra acreditada la relación de causalidad existente entre la infección y la atención recibida en la institución demandada . En este mismo sentido se remite al informe pericial del cual surge que no se puede determinar concretamente la causa de la misma pero luego se refiere a la endometrosis con lo cual, afirma que tenía una patología propensa o bien antecedentes que provocaron la infección.

A fin de sostener sus dichos se basa en el informe pericial, en particular en tanto dice que la sepsis se produjo post cirugía y por endometritis, sumado a la inmuno depresión que causa cualquier cirugía, lo cual no esta ligado a una mala atención médica o inadecuado tratamiento.

Insiste respecto a que la actora presentaba patología previa y sepsis anterior a la intervención y al respecto señala que pasó la cirugía sin inconvenientes intraoperatorios y evolucionó con normalidad hasta el alta.

Recuerda que extraído el útero el resultado de anatomía patológica -datos no valorados por el a quo- indicó la existencia de un proceso inflamatorio crónico del cuello uterino que generaba un cuadro séptico importante, además de endometritis.

Continúa diciendo que estos antecedentes sumados a la enfermedad pulmonar por tabaquismo y anemia facilitaron la progresión de la sepsis por inmunodepresión derivada de la cirugía.

Por otra parte manifiesta que fue medicada con antibióticos y luego del alta médica se encontró dermatitis supurativa de la herida lo que requirió limpieza quirúrgica, continuó con antibióticos hasta la espera del resultado de los cultivos bacteriológicos y antibiograma que determinaran el antibiótico específico para detectar la bacteria que determinaba el proceso. No obstante ello la paciente fue trasladada antes de contar con los resultados por decisión de sus familiares y del Dr.Muñóz a la Clínica de Cuyo.

Debido a estos antecedentes dice que no se ha acreditado la relación de causalidad adecuada que requiere el caso toda vez que ante una afirmación, la demandada debe acreditar los hechos invocados y en tal sentido se refiere a las implicancias de la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámica.

En definitiva la paciente no sufrió complicaciones durante la operación ni en el pos operatorio inmediato por lo que fue dada de alta; presentaba antecedentes tales como tabaquismo, endometrio proliferativo, endometritis y demás. Asimismo al concurrir nuevamente a la Clínica se le realizó limpieza quirúrgica; fueron los familiares de la paciente quienes decidieron realizar la laparotomía exploratoria en otra institución siendo que el perito dijo que desconoce el motivo de tal decisión. Tampoco se acreditó que la paciente sufriera infección intrahospitalaria, la actuación de los médicos por la demandada fue correcta sin probarse que la internación en la Clínica de Cuyo y el Hospital Lagomaggiore tuviera relación con la atención brindada en la Clínica Santa Rosa.

En subsidio, y para el caso de confirmarse la condena cuestiona la procedencia y cuantificación del daño.

En cuanto a la incapacidad dice que el aspecto estético sólo es apreciable cuando la actora esta en traje de baño o ropa interior por lo que no se advierte el motivo por el cual se fija una incapacidad del 30%. Considera que la suma fijada carece de fundamentación, es excesiva por no acreditarse incapacidad y por ello y demás razones reclama se reduzca a un monto de $80.000.

Respecto del daño moral advierte que no se ha acreditado incapacidad, el supuesto daño psicológico es susceptible de tratamiento y además la paciente presentaba antecedentes psiquiátricos por lo que en definitiva solicita se reduzca a un monto de $50.000.

También solicita que, en cuanto a los intereses, en caso de no haberse reglamentado por parte del Banco Central, se aplique la tasa activaque informa el Banco Nación.

Finalmente a fs. 281 vta pide que en caso de que se modifiquen los montos de condena se reajusten los honorarios de letrados y peritos.

III- Seguidamente expresa agravios el representante de la Asociación Mutual demandada.

En primer lugar reclama se incorpore la historia clínica de la accionante oportunamente solicitada mediante medida previa, la cual advierte no fue meritada en la sentencia.

Manifiesta que en dichas constancias surge los antecedentes patológicos de la paciente, así como el resultado de los análisis clínicos, que la intervención se practicó sin inconvenientes aún cuando la actora persistía en su intención de fumar – lo cual le fue contraindicado- ; también se le efectuaron indicaciones acerca del cuidado de las heridas y demás recaudos a tener luego del la operación.

Continúa diciendo que dada de alta concurre nuevamente, se le toman muestras para efectuar anáisis y estudios bacteriológicos siendo evaluada y medicada correctamente. Es así que el día 20 de febrero estaba comiendo en el bufet de la clínica e incluso sale para fumar. El mismo día s e retira por sus propios medios con sonda nasogástrica y pudiendo ingerir líquidos por boca.

Entre otras apreciaciones se remite a las distintas etapas y actitudes de la paciente durante período de recuperación.Entre ellas denuncia que tomó agua aún cuando se le dijo que sólo se mojara los labios, se sacó la sonda nasogástrica, se habría automedicado tomando crema de bismuto lo cual le habría generado diarrea.

Advierte que la paciente desatendió las indicaciones que debía seguir durante el post operatorio entre las cuales destaca haber ingerido alimentos cuando se le había indicado dieta líquida.

Insiste diciendo que no se acreditó relación causal entre la infección y el tratamiento recibido en la entidad demandada y en tal sentido se remite a los dichos de los peritos de lo cual deduce que las patologías previas facilitaron la progresión de la inmunodepresión verificada post cirugía.

También considera que la resolución no meritúa debidamente el hecho del seguimiento correcto que se realizó en la clínica, el haber sido controlada por un médico externo llamado por sus familiares quién aconsejó el traslado a otra institución.

Agrega que los hechos posteriores al alta voluntaria de la paciente y el tratamiento aplicado en otras entidades no le son imputables y tampoco le cabe responsabilidad.

Entiende que se llega a una conclusión basada en presunciones sin precisar cuál fue la causa de la infección, la cual se desconoce.

Critica el modo como se aplicó la carga de la prueba, la cual no puede recaer sólo en cabeza del profesional, con mayor razón cuando la historia clínica denota que el paciente tuvo relación con su estado.

Tampoco considera haya existido violación del deber de seguridad que le cabe al centro médico y al respecto cita doctrina referida al tema.

En subsidio cuestiona la procedencia y cuantificación del daño. En forma similar que en el caso de la citada en garantía refiere que la incapacidad no es tal y que no se ha acreditado cómo puede influir la incapacidad estética en este aspecto. Expresa que la resolución carece de fundamento llegando a un monto injusto.Asimismo refiere que dado lo dicho en materia de incapacidad, el daño moral tampoco puede ser tal, que el supuesto daño psicológico es pasible de tratamiento y no se han tenido en cuenta los diversos factores personales de la paciente para arribar al monto de condena.

Finalmente hace la misma petición con respecto a intereses y honorarios que la aseguradora.

IV- Que como ha quedado expuesto los apelantes no cuestionan la normativa aplicable en relación al tiempo en que ocurrieron los hechos base de estas actuaciones ( art. 7 CCYCN).

Que el tema relativo a los daños originados en infecciones hospitalarias abarca diversos aspectos, los cuales han recibido tratamiento diferente por autores y jurisprudencia. En principio, para que una infección sea considerada intrahospitalaria debe haber sido contraída en el ente asistencial, es decir, no debe existir al momento en que el paciente ingresa al nosocomio ni debe haber estado presente, aún en proceso de incubación, en el momento de internación del paciente (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte.: 90.211, “Triunfo Coop. De Seg. Ltda. Y Sociedad de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza en J° 114.025/29.861 Vila, Pablo Julio c/Hospital Español de Mendoza p/Daños y Perjuicios s/Inc.”, 27/12/2007, LS 385 – 022) Si puede ocurrir que se detecte con posterioridad al acto médico, en cuyo caso también se puede determinar si es debida a factores endógenos, esto es originada en el propio organismo del paciente, o exógena, provenientes del medio exterior al paciente, ya sea procedente de cosas o de personas.

Que en cuanto al factor de atribución referido a las infecciones sufridas por pacientes los criterios no son uniformes.De todos modos, entiendo que sea que se la considere una obligación de seguridad de resultado o de medios en ambos casos es el hospital quien debe probar la eximente (sea la causa extraña, si la responsabilidad es objetiva, sea la falta de culpa, si se la considera subjetiva).

Es decir, si la obligación de seguridad fuese de resultado, la prueba de la eximente debe ser rendida por el accionado, sobre quien pesa la obligación de rodear la prestación del servicio asistencial de todas las medidas de prevención de infecciones para los pacientes. En cambio, en caso de admitirse que se trata de una obligación de medios, la clínica accionada debe probar la falta de culpa; desde esta perspectiva, la accionada podría liberarse acreditando haber asumido una conducta diligente en la adopción de medidas de asepsia.

Es que si bien es cierto que, conforme al art. 179 del C.P.C., la actora tiene la carga de probar los presupuestos fundantes de su pretensión indemnizatoria, no se puede soslayar que, a veces, esa carga resultaría de difícil cumplimiento para la víctima contando la entidad con los datos que permiten acreditar su modo de actuación al respecto. En este orden de ideas, vale destacar, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia según criterio que comparto, “como la prueba misma de la relación causal en cuanto al origen del contagio de una infección intrahospitalaria puede llegar a ser diabólica, si se prueba el contacto físico entre el actuar y menoscabo que presenta el enfermo y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue la causa del daño ello no será obstáculo para que los magistrados, a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que, por ser en extremo dificultosa la demostración de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 18/12/2000, Recamato de Mina, Norma B. c.Sanatorio Quintana S.A.).

Dicho esto pasaré a analizar la prueba rendida, en especial los informes periciales. Es así que fin de tener una mejor comprensión del presentado por el perito médico ginecólogo analizaré las preguntas y las respuestas que se le formularan según cuestionario presentado por la citada en garantía a fs. 99.

Entre las cuestiones más relevantes estan las siguientes: 1) Al ser preguntado acerca de los antecedentes ginecológicos de la actora antes de su internación en la Clínica Santa Rosa contesta: 3 gestas, 2 partos, 1 aborto y del 10/12/205 fibrioma uterino; 2) respecto de si del legrado y estudio biópsico realizado en forma previa a la internación se destaca alguna patología séptica contestó: “ya cité lo del mioma fibroma uterino que le diasgnosticaron en el legrado”; 3) en cuanto a si del diagnóstico anatomopatológico de la pieza operatoria surgía sepsis crónica en endomedrio y endocervix dijo que sólo figura estroma fibroso y congestivo con focos perivasculares y perigrandulares (endometritis); 4) si bacteriológicamente, la sepsis post operatoria de la herida fue generada por los antecedentes ginegológicos de la actora considerando la endometritis crónica y la cervicitis crónica dijo que el sepsis de la herida operatoria (supuración) se produjo post cirugía ginecológica previa y también por la endometritis. 5) Respecto de las condiciones de evolución en que fue dada de alta dijo que según los dichos de la actora, muy dolorida, con evolución normal al momento del alta. 6) Si luego de la reinternación se obtuvo material purulento de la herida para estudio bacteriológico, dijo que sí, 7) En cuanto a si luego de obtener la muestra del material purulento para efectuar los estudios bacteriológicos se inició terapia empirica con metronidazol y ampicilina dijo que se le hizo antibiótico terapia.9) Al ser preguntado acerca de si teniendo en cuenta la patología previa de la paciente, se produjo luego de la histerectomía una inmunodepresón que facilitó el desarrollo de la sepsis secundaria dijo que no consta en autos patología previa de la paciente antes de la histerectomía por lo que se remite a informar que luego de la misma es donde si se produjo una inmuno depresión que facilitó la sepsis posterior. 10) Respecto de la flora bacteriana hallada dijo que la característica principal es la fetidez debido a gérmenes gram positivo, gram negativo y anaerobios. 11) Consideró acertada y obligatoria la paratomía exploratoria efectuada por la Dra. Manila debido al abdómen agudo.

El resto del informe también dice que, luego de su traslado a la Clínica de Cuyo, en ésta le efectuaron desbridamiento de las adherencias abdominales, limpieza quirúrgica, y se le extirparon ambos ovarios.

Seguidamente expone que la causas de las sepsis no es posible encontrarlas ya que depende de múltiples factores, entre ellos y a modo de ejemplo señala la deficiente esterilización del instrumental – lo cual desconoce en el caso- ; errores técnicos, profesionales, virus intrahospitalarios – los cuales no consta hayan ocurrido en el caso.

Por último contesta que no consta documental que acredite si la actora siguió o no las indicaciones dadas en la clínica post cirugía.

Luego de lo expuesto, considero que según este informe – no impugnado- no se ha acreditado que la infección se debiera al estado previo de la paciente. De todos modos, aún el el caso de que la misma estuviese relacionada con alguna patología previa – lo cual no indica el profesional- debió ser tratada adecuadamente a fin de que la evolución posterior no tuviese las complicaciones que presentó la accionante.

Ello así que si bien queda claro que la infección se produjo post cirugía no se conoce si fue por factorer endógenos o exógenos. En tal aspecto, si bien el profesional indica las bacterias halladas no hace observaciones al respecto.Por su parte, no se rindió la pericia a realizar por especialista en infectología que fuera ofrecida por la accionada, con lo cual este dato tan relevante no ha sido aportado.

Por su parte, del informe presentado por el perito cirujano plástico puede extraerse no sólo las secuelas con las que quedó la pacie nte sino el largo tratamiento que debió sufrir luego de la histerectomía.

El profesional expone que la señora Di Cesare fue sometida en la clínica demandada a una histerectomía por metrorragia, legrado biopsia uterino que diagnosticó mioma siendo dada de alta el día 17 de febrero de 2006 en condiciones normales. El día 19 presentó evolución desfavorable con fiebre, secreción serohemática de la herida y la cirujana la reopera el día 20. El día 23 fue evaluada por un cirujano -Dr. J Muñoz ( externo a la clínica)- y fue trasladada el día 25 de febrero a la Clínica de Cuyo donde se le diagnosticó: cuadro compatible con oclusión intestinal, septicemia, evisceración cubierta, se le coloca intubación endotraqueal hasta el día 15 de marzo del mismo año. El día 20 de marzo fue trasladada a unidad coronaria del Hospital Lagomaggiore con diagnóstico de evisceración, infección de la herida, descompensación siendo dada de alta el día 25 de marzo. En el mes de julio de 2008 fue operada en la clínica Pellegrina por eventración abdominal donde se le practica reconstrucción de pared abdominal con malla de prolene.

El profesional dice que al momento del examen ( noviembre de 2015) tenía 51 años, 1,63 m de altura, 57 kg de peso, contextura física delgada, buen estado general, impresiona edad mayor a la cronológica, movilidad normal. En cuanto a antecedentes señala que es una fumadora importante de 40 cigarrillos díarios, tiene enfermedad pulmonar obstructiva cónica y también antecedentes psiquiátricos por lo que toma medicación.El abdómen presenta aumento de la tensión de la pared abdominal por la presencia de infiltración cicatrizal del tejido celular subcutáneo secundario a la ?’presencia de refuerzo de la pared abdominal con malla, diastasis de 12 cm en la parte central de los rectos anteriores al abdomen; de pie se observa globoso, sin eventraciones con debilidad de la pared abdominal, depresiones por las secuelas cicatrizales y deprimido en la región periinfraumbilical. También describe numerosas cicatrices operatorias, entre ellas: supraumbilical de 30 mm; infraumbilical de 21 cm de altura; suprapúbica horizontal de 27 cm y cicatrices transversales; todas hipocrómicas, distentidas, hipertróficas con cicatrices transversales por las suturas. Agrega que son inestétidas, muy visibles con ropa interior o traje de baño de dos piezas, con trastornos de la sensibilidad en la pared abdominal y molestias por tension de la pared, con buen desarrollo muscular en reposo o a los esfuerzos.

Manifiesta que debido a las intervenciones y complicaciones presenta el estado descripto, diagnostica una afectación estética funcional parcial y permanente del 30%.

De conformidad con lo expuesto ha quedado acreditado que la paciente presentó un cuadro grave que requirió estar intubada durante varios días y la internación fue más extensa. Se le extirparon los ovarios y unos años después se le colocó malla.

A fs. 195 la citada impugna el informe, destaca que la paciente es fumadora de 40 cigarrillos, que su edad cronológica no condice con la que aparente, es enferma psiquiátrica y se determina una incapacidad sin referencia a aquellos antecedentes. Además tampoco establece una diferenciación entre las dos cirugías efectudas con lo cual no queda acreditada la relación causal. La impugnación no fue contestada debido a que el profesional renunció al cargo no habiendo la citada instado la designación de otro perito para completar el informe.

De acuerdo con lo expuesto considero que no ha quedado acreditado que la infección pudiese responder a algún factor atribuíble a la paciente.En particular tengo en cuenta que las referencias efectuadas por las demandadas a la tanto la supuesta falta de seguimiento de las indicaciones quue se le dieran en la clínica como el hecho de ser fumadora y tomar medicación psiquiátrica no han sido relacionadas por los profesionales con la evolución post operatoria. Asimismo tampoco quedó establecido qué cicatrices quedaron luego de cada una de las intervenciones.

Dicho esto valoro la actitud procesal de la clínica demandada, la cual se ha detenido a cuestionar pero no ha efectuado aporte alguno en orden a su actuación concreta como garante de la seguridad de la paciente, en particular respecto de las conductas seguidas en la institución tendientes a la prevención de infecciones intrahospitalarias.

En efecto, si bien la carga de la prueba pesa sobre el actor en lo atinente a los hechos fundantes de la pretensión, la víctima no se encuentra en la mejor situación de probar el carácter intrahospitalario de la infección, como tampoco la adopción de medidas de prevención. Consecuentemente, y aún si se considerara que recae sobre la misma una obligación de medios pesa sobre ésta la carga de la prueba de la eximente de responsabilidad, lo que no ha ocurrido toda vez que se limita a señalar el accionar de la actora durante su estadía en la clínica y la decisión de continuar el tratamiento en otra institución, pero ninguna referencia científica concreta en orden a acreditar el carácter de la infección.

Siendo así, sea que se siga un criterio subjetivo u objetivo de atribución, dados los antecedentes expuestos, no podría relevarse a la demandada de la carga probatoria en cuanto al cumplimiento de las conductas de higiene de la institución.Luego, ya ante el cuadro infeccioso posterior al acto médico, tampoco puede ser relevada de la carga probatoria que la exima de responsabilidad toda vez que se trató de un cuadro grave posterior al acto médico y sin que los informes científicos permitan decir que las conductas que se imputan a la paciente se relaciones con el cuadro que diera motivo al daño.

Ello así entiendo que no existe prueba en la causa que permita eximir de responsabilidad a la accionada y en este aspecto propondré confirmar el fallo ( arts. 1113, 1109 y cc Código Civil).

Que en cuanto a la cuantificación del daño recuerdo que los apelantes cuestionaron la existencia de relación de causalidad entre la conducta médica y el daño. Entienden que la incapacidad estética sólo es apreciable cuando la actora esta en ropa interior o traje de baño y no ha acreditado de qué modo incide en su vida que no sea en lo estético.

También refieren que el a quo fija el monto en un punto medio entre el valor que surge de la fórmula Vuotto y la Méndez sin dar una razón del tal proceder ya que si bien aplica fórmulas no justifica el monto dado, la razón del mismo o pauta tomada.

De igual modo en cuanto al daño moral expresan que se concede una indemnización de $150.000 sin tener en cuenta que la actora sólo sufrió daño estético.

Al respecto recuerdo que ” la expresión de agravios, para merecer el nombre de tal, debe consistir en una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia, en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, o las omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda contener, no pudiendo calificarse como agravios las simples expresiones reiterativas de argumentaciones antes vertidas en similares términos en la primera instancia del proceso y que han sido desechadas por el juez con fundamentos no contradichospor el recurrente. La instancia de Alzada requiere el enjuiciamiento del fallo por parte del recurrente, quien es quien tiene la disponibilidad y medida del recurso. Por ello, el simple disentir con el pronunciamiento dictado, discrepando con la interpretación dada y sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista no es expresar agravios.” (5°CC 6-11-2012 causa Nº 151.701/13.027, caratulada “LEGUIZA ALVAREZ JOSÉ ANTONIO C/ SOSA ALEJANDRO Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS).

Ya Podetti dijo que se deben puntualizar los motivos por los cuales una decisión no es justa mediante una expresión clara sin remisiones a otras actuaciones (Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza T I coordinado por Horacio Gianella. Ed La ley pag 1024 y ss) Con el mismo criterio en esta obra se sistematizan nueve reglas que debe cumplir una expresión de agravios para ser suficiente, y entre ellas viene al caso traer a colación que debe procurarse demostrar los errores fácticos o jurídicos y seleccionar argumentos dirimentes de la sentencia sin limitarse a reiterar argumentos ya usados.

En este orden de ideas considero que las quejas no toman en cuenta el resultado de todo el material probatorio ya analizado, con lo cual son claramente insuficientes a los fines que se pretenden ( art. 137 del C.P.C.).

Respecto a la incapacidad el perito dijo que la paciente presenta falta de sensibilidad y molestias, lo cual no ha sito tenido en cuenta por los apelantes.Unido a ello destaco que le fue colocada una malla, en este aspecto son conocidas las incomodidades que ellas pueden presentar y no se ha acreditado que la incorporación de la misma no se debiese al proceso evolutivo de la primera intervención.

Por lo demás, se ha establecido el monto en base a fórmula matemáticas y se ha tenido en cuenta la actividad a la que se dedicaba la paciente sin más expresiones, lo cual, si bien podría considerarse escueto es suficiente para sustentar el rubro y tampoco el apelante ha incorporado objeciones relevantes que permitan modificar lo resuelto (art. 137 del C.P.C.).

De igual modo en cuanto al daño moral tamposo se ha tenido en cuenta que la paciente permaneció internada durante un extenso período, sufrió numerosas intervenciones, tratamientos, análisis y demás, – según las testigos que declararon-, modificó su estilo de vida. Ello así, considero que también en este caso los agravios no alcanzan para disminuir el monto otorgado por lo que propongo confirmar el fallo también en este aspecto ( art. 137 del C.P.C.).

Por último, respecto de los intereses, las accionadas solicitan que en caso de no haberse reglamentado por parte del Banco Central de la República Argentina se aplique la tasa activa qu e informa el Banco de la Nación Argentina.

Al respecto observo que sólo en el caso de los gastos médicos la sentencia dispone que luego del día 1 de agosto de 2015 se apliquen los interses moratorios calculados a la tasa promedio que publica el Banco Central de la República Argentina.

El planteo ya ha sido tratado por este Tribunal. En virtud que la norma citada no ha sido reglamentada, por razones de seguridad jurídica, corresponde no apartarse de la doctrina obligatoria del plenario “Aguirre” (art. 149 del C.P.C.). Por tanto, desde la fecha indicada en la sentencia respecto de los gastos corresponde se aplique la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.Conf. S.C.J. de Mendoza en pleno, Expte. N° 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en J° 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/ O.S.E.P. p/ Ejecución de sentencia s/Inconstitucionalidad”, 28/05/2009, L.S. 401-215) A partir del 30 de octubre de 2.017, deberá regir la tasa dispuesta por la Suprema Corte Provincial en sentencia plenaria dictada en autos n° 13-00845768-3/1, “Citibank N.A. en j: 28.144 ‘Lencinas, Mariano c/ Citibank N.A. p/ despido’ p/ Rec. Ext. de Inconst-Casación” (tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino”, a 36 meses), tasa que debe ser mantenida hasta el 01/01/2018, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 9041, a partir de la cual y hasta su efectivo pago deberán computarse los previstos en su art. 1, primer párrafo, es decir, los equivalentes a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina (B.C.R.A.).

Por todo lo expuesto propongo hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto, sólo en cuanto a los intereses a aplicar a los gastos y rechazar el resto de los agravios. Así voto.

Sobre la misma cuestión las Dra. Landaburu y Coussirat por las razones dadas, adhieren al voto precedente.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MOUREU DIJO:

Atento al resultado del recurso corresponde imponer costas a los apelantes vencidos. No se imponen costas en cuanto a los intereses debido a que la modificación sólo implica adecuar lo resuelto al fallo del Superior Tribunal y la nueva legislación. (arts. 35 y 36 del C.P.C. Art. 118 LS) Así voto.

Sobre la misma cuestión las Dras.Landaburu y Coussirat por las razones dadas, adhieren al voto precedente.

Con lo que se dio por terminado el acto y se procedió a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 03 de diciembre de 2018.

El mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I.- Hacer lugar parcialmente a los recursos de fs. 254 y 156 contra la sentencia de fs. 248/252 y en consecuencia agregar al resolutivo I de fs. 251 vta el siguiente párrafo: “En el caso de los gastos médicos deberán aplicarse los intereses previstos en los considerandos de la sentencia de alzada”.

II- Imponer costas a los apelantes vencidos.

III- Regular honorarios a los Dres. JULIO TARQUINI, ANTONIO E. LOGRIPPO, FERNANDO PÉREZ BRENNAN en las sumas de $.; $. y $. en tanto se rechaza el recurso de la demandada, sin perjuicio de I.V.A. y complementarios según corresponda ( arts. 15, 31 y 13 LA).

IV- Regular honorarios a los Dres. JULIO TARQUINI, ANTONIO E. LOGRIPPO, EZEQUIEL IBAÑEZ Y MARÍA DEL PILAR VARAS en las sumas de $.; $. y $. y $. en tanto se rechaza el recurso de la aseguradora, sin perjuicio de I.V.A. y complementarios según corresponda ( arts. 15, 31 y 13 LA).

V- Regular los honorarios diferidos a fs. 404 a los Dres. JULIO TARQUINI, ANTONIO E. LOGRIPPO, FERNANDO y PÉREZ BRENNAN en las sumas de $.; $. y $. sin perjuicio de I.V.A. y complementarios según corresponda.

NOTIFÍQUESE y BAJEN.

DRA. BEATRIZ MOUREU

Camarista

DRA. CECILIA LANDABURU

CONJUEZ DE CÁMARA

DRA. MARIA LUZ COUSSIRAT

CONJUEZ DE CÁMARA