lunes, 26 de septiembre de 2011

Ley 26.396 . Trastornos alimentarios


TRASTORNOS ALIMENTARIOS
Ley 26.396
Declárase de interés nacional la prevención y control de trastornos alimentarios.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1º — Declárase de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, que comprenderá la investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades vinculadas, asistencia integral y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientes a evitar su propagación.
ARTICULO 2º — Entiéndase por trastornos alimentarios, a los efectos de esta ley, a la obesidad, a la bulimia y a la anorexia nerviosa, y a las demás enfermedades que la reglamentación determine, relacionadas con inadecuadas formas de ingesta alimenticia.
ARTÍCULO 3º — Créase el Programa Nacional de Prevención y Control de los trastornos alimentarios en el ámbito del Ministerio de Salud, que tendrá por objeto:
a) Instrumentar campañas informativas relativas a los trastornos alimentarios, en particular:
1. Sobre las características de los mismos y de sus consecuencias;
2. Sobre sus aspectos clínicos, nutricionales, psicológicos y sociales y de las formas apropiadas e inapropiadas de su tratamiento;
3. Sobre el derecho y promoción de la salud, y sobre los derechos del consumidor;
b) Disminuir la morbimortalidad asociada con estas enfermedades;
c) Formular normas para la evaluación y control contra los trastornos alimentarios;
d) Propender al desarrollo de actividades de investigación;
e) Promover, especialmente entre los niños y adolescentes, conductas nutricionales saludables;
f) Promover en la comunidad espacios de reflexión y educación para contención de quienes padecen estas enfermedades;
g) Proponer acciones tendientes a eliminar la discriminación y la estigmatización en el ámbito laboral, educacional y/o social, frente al padecimiento de los trastornos alimentarios;
h) Promover la participación de organizaciones no gubernamentales (ONG’s) en las acciones previstas por el presente programa;
i) Promover y coordinar, con las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la implementación de programas similares a nivel local;
j) Desarrollar actividades de difusión, televisivas, radiales y gráficas, dirigidas a la población en general y a grupos de riesgo en particular, a fin de concientizar sobre los riesgos en la salud que ocasionan las dietas sin control médico y de instruir a la población sobre hábitos alimentarios saludables y adecuados a cada etapa de crecimiento.
ARTICULO 4º — El Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación de la presente ley, coordinará acciones en el ámbito del Consejo Federal de Salud con las demás jurisdicciones, a los fines de asegurar la implementación de la presente ley.
La autoridad de aplicación dispondrá las medidas necesarias para que en cada una de las jurisdicciones funcione al menos UN (1) centro especializado en trastornos alimentarios.
ARTICULO 5º — Inclúyanse a los trastornos alimentarios en el Sistema Nacional de Vigilancia Epidemiológica —SINAVE—, o en el que, en el futuro, corresponda.
ARTICULO 6º — El Ministerio de Salud coordinará con el Ministerio de Educación y el Ministerio de Desarrollo Social:
a) La incorporación de la Educación Alimentaria Nutricional (EAN) en el sistema educativo en todos sus niveles, como así también de medidas que fomenten la actividad física y eviten el sedentarismo, y la promoción de un ambiente escolar saludable.
b) La capacitación de educadores, trabajadores sociales, trabajadores de la salud y demás operadores comunitarios a fin de formar agentes aptos para:
1. Contribuir a la capacitación, perfeccionamiento y actualización de conocimientos básicos sobre la problemática alimentaria.
2. Detectar adecuadamente las situaciones de vulnerabilidad y promover acciones y estrategias para abordarlas a través de una adecuada orientación y/o derivación.
c) La realización de talleres y reuniones para dar a conocer a los padres cuestiones relativas a la prevención de los trastornos alimentarios, y los peligros de los estilos de vida no saludables.
ARTÍCULO 7º — El Ministerio de Salud auspiciará actos, seminarios, talleres, conferencias, certámenes y/o programas de difusión, que contribuyan al conocimiento de los problemas que traen aparejado los diferentes trastornos alimentarios, y las formas de prevención.
ARTICULO 8º — El Ministerio de Salud, en coordinación con el Ministerio de Desarrollo Social, desarrollará estándares alimentarios para garantizar que los comedores escolares y los planes alimentarios nacionales velen por los aspectos nutricionales de la población atendida, poniendo especial énfasis en la corrección de las deficiencias o excesos de nutrientes, atendiendo las particularidades de la cultura alimentaria local.
ARTICULO 9º — Los quioscos y demás establecimientos de expendio de alimentos dentro de los establecimientos escolares deberán ofrecer productos que integren una alimentación saludable y variada, debiendo estar los mismos debidamente exhibidos.
ARTICULO 10. — La autoridad de aplicación deberá tomar medidas a fin de que los anuncios publicitarios, y que los diseñadores de moda, no utilicen la extrema delgadez como símbolo de salud y/o belleza, y ofrezcan una imagen más plural de los jóvenes, en particular de las mujeres.
ARTICULO 11. — La publicidad y/o promoción, a través de cualquier medio de difusión, de alimentos con elevado contenido calórico y pobres en nutrientes esenciales, deberá contener la leyenda "El consumo excesivo es perjudicial para la salud".
ARTICULO 12. — Queda prohibida la publicación o difusión en medios de comunicación de dietas o métodos para adelgazar que no conlleven el aval de un médico y/o licenciado en nutrición.
ARTICULO 13. — El Ministerio de Salud podrá requerir al responsable del producto alimentario publicitado o promocionado, la comprobación técnica de las aseveraciones que realice en el mismo, sobre la calidad, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas y beneficio de empleo de los productos publicitados.
ARTICULO 14. — Los anuncios publicitarios en medios masivos de comunicación de productos para bajar de peso, deberán dirigirse, exclusivamente a mayores de VEINTIUN (21) años de edad, debiendo ser protagonizados también por personas mayores de edad.
ARTICULO 15. — Quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación.
ARTICULO 16. — La cobertura que deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley Nº 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la Ley Nº 23.661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo establecido en la Ley Nº 24.754, incluirá los tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades.
ARTICULO 17. — Los proveedores de bienes o servicios con destino al público en general, no podrán negarse, ante el requerimiento de una persona obesa, a proporcionar el bien o servicio solicitado, en las condiciones que al respecto establezca el Poder Ejecutivo.
Tal negativa será considerada acto discriminatorio en los términos de la Ley Nº 23.592.
ARTICULO 18. — El Poder Ejecutivo, dispondrá las medidas necesarias a fin de que los establecimientos educacionales y sanitarios de su jurisdicción, cuenten con las comodidades y el equipamiento adecuado para el uso y asistencia de las personas que padecen obesidad. Asimismo gestionará ante los gobiernos provinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la adopción de normas de similar naturaleza.
ARTICULO 19. — Todas las instituciones de atención médica, públicas y privadas, deberán llevar un registro estadístico de pacientes con trastornos alimentarios y de las enfermedades crónicas relacionadas. A tal efecto la autoridad de aplicación confeccionará los formularios de recolección y registro.
La autoridad de aplicación elaborará periódicamente un mapa sanitario epidemiológico y un informe sobre las acciones llevadas a cabo a nivel nacional y en conjunto con las autoridades provinciales. También se informará de los adelantos e investigaciones que sobre las enfermedades se estuvieren llevando a cabo a nivel oficial o con becas oficiales.
ARTICULO 20. — El Poder Ejecutivo dispondrá las medidas necesarias a fin de que los envases en que se comercialicen productos comestibles destinados al consumo humano que tengan entre sus insumos grasas ‘trans’ lleven en letra y lugar suficientemente visibles la leyenda: ‘El consumo de grasa ‘trans’ es perjudicial para la salud’.
ARTICULO 21. — Facúltase al Poder Ejecutivo a dictar las disposiciones de carácter sancionatorio ante el incumplimiento de la presente ley, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la reiteración de la misma.
Dichas sanciones se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere corresponder.
ARTICULO 22. — Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar normas de igual naturaleza a las previstas en la presente, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones.
ARTICULO 23. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TRECE DIAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL OCHO. —REGISTRADA BAJO EL Nº 26.396— JULIO C. C. COBOS. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.
TRASTORNOS ALIMENTARIOS
Decreto 1395/2008
Obsérvanse los artículos 5º, 11, 20 y 21 de la Ley Nº 26.396. Promulgación.
Bs. As., 2/9/2008
VISTO el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.396, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 13 de agosto de 2008, y
CONSIDERANDO:
Que por el citado Proyecto de Ley se declara de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, que comprenderá la investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades vinculadas, asistencia integral y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientes a evitar su propagación.
Que, asimismo, se determina que debe entenderse por trastornos alimentarios, a la obesidad, a la bulimia y a la anorexia nerviosa, y a las demás enfermedades que la reglamentación determine, relacionadas con inadecuadas formas de ingesta alimenticia.
Que, por otra parte, se crea el Programa Nacional de Prevención y Control de los trastornos alimentarios en el ámbito del Ministerio de Salud, detallándose los objetivos del mismo.
Que el artículo 5º del Proyecto de Ley incluye a los trastornos alimentarios en el Sistema Nacional de Vigilancia Epidemiológica —SINAVE—, o en el que, en el futuro, corresponda.
Que el SINAVE tiene por objeto la detección temprana y monitoreo de brotes o modalidades epidemiológicas de enfermedades que impliquen un riesgo para la población y que, por lo tanto, requieran la inmediata intervención para su control, siendo además, por tales características, de notificación obligatoria.
Que los trastornos alimentarios y las enfermedades vinculadas mencionadas en la norma sancionada no cumplen con ese criterio, toda vez que el mismo atiende a razones que se relacionan con la magnitud, gravedad del daño, vulnerabilidad, impacto social, régimen sanitario internacional y compromisos internacionales.
Que en virtud de ello, los trastornos alimentarios no constituyen una modalidad epidemiológica de las que, conforme los criterios señalados, deben incluirse en el SINAVE.
Que en consecuencia, corresponde observar el artículo 5º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 23.696.
Que el artículo 11 del Proyecto de Ley establece que la publicidad y/o promoción, a través de cualquier medio de difusión, de alimentos con elevado contenido calórico y pobres en nutrientes esenciales, deberá contener la leyenda "El consumo excesivo es perjudicial para la salud".
Que la clasificación de "nutrientes esenciales" no es clara y no tiene un sustento científico.
Que resulta difícil encontrar ejemplos de un alimento que por sí solo cumpla con los requisitos de elevado contenido calórico y pobre en nutrientes esenciales. No existe un valor o un umbral que clasifique a un alimento como de "elevado o bajo valor energético", cada alimento aporta una cierta cantidad de calorías por porción, y de acuerdo a las necesidades diarias de energía se pueden consumir más o menos porciones de ese alimento.
Que, desde un punto de vista estrictamente normativo, el Código Alimentario Argentino (CAA) expresa en su artículo 221: "En la publicidad que se realice por cualquier medio deberá respetarse la definición, composición y denominación del producto establecido por el presente Código".
Que, al rotular a determinados alimentos con la frase "El consumo excesivo es perjudicial para la salud", se estarían modificando las normativas MERCOSUR en materia de rotulado de alimentos (Resoluciones GMC Nros. 26/03, 44/03, 46/03, 47/03).
Que, en virtud de las consideraciones expuestas, corresponde observar el artículo 11 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.396.
Que el artículo 20 del Proyecto de Ley establece que el Poder Ejecutivo dispondrá las medidas necesarias a fin de que los envases en que se comercialicen productos comestibles destinados al consumo humano que tengan entre sus insumos grasas "trans" lleven en letra y lugar suficientemente visibles la leyenda: "El consumo de grasa "trans" es perjudicial para la salud".
Que el Código Alimentario Argentino contiene las disposiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial de los alimentos destinados a consumo humano, armonizado según las modificaciones incorporadas como consecuencia de la internalización de normas emanadas del MERCOSUR.
Que, en tal sentido, debe tenerse en cuenta que el Capítulo V del CAA incorporó, a través de la Resolución Conjunta ex SPRyRS 149/05 y SAGPyA 683/05, el Reglamento Técnico MERCOSUR para Rotulación de Alimentos Envasados —Resolución GMC 26/03— y el Reglamento Técnico MERCOSUR sobre Rotulado Nutricional de Alimentos Envasados —Resolución GMC 46/03—.
Que corresponde tener en cuenta asimismo la Resolución Conjunta ex SPRyRS 150/05 y SAGPyA 684/05, que incorporó al referido Código el "Reglamento Técnico MERCOSUR de Porciones de Alimentos Envasados a los Fines del Rotulado Nutricional" —Resolución GMC 47/03—.
Que si se estimara necesario actualizar o modificar algún aspecto del Código Alimentario Argentino, el artículo 6º inciso b) del Decreto Nº 815/99 faculta a la Comisión Nacional de Alimentos a proponer la actualización del mismo recomendando las modificaciones que resulte necesario introducirle para mantener su permanente adecuación a los adelantos que se produzcan en la materia, tomando como referencia las normas internacionales y los acuerdos celebrados en el MERCOSUR.
Que, por otra parte, las normas de rotulación aplicables a los alimentos, mediante las cuales se actualizó el Código Alimentario Argentino, son normas MERCOSUR incorporadas por los Estados Partes a sus ordenamientos jurídicos (Resoluciones GMC Nros. 26/03, 46/03 y 47/03), por lo que no es posible modificar las reglamentaciones sin el acuerdo de dichos Estados Partes.
Que, atendiendo a la preocupación generada por los efectos del estilo de vida y la dieta que contribuyeron a la alta incidencia de sobrepeso, obesidad y enfermedades cardiovasculares, los países del MERCOSUR elaboraron las mencionadas Resoluciones que fueron, como ya se expresara, incorporadas al Código Alimentario Argentino por Resoluciones Conjuntas ex SPRyRS 149/2005 y SAGPyA 683/2005 y ex SPRyRS 150/2005 y SAGPyA 684/2005, respectivamente.
Que, en virtud de ello es dable hacer notar la conflictividad potencial que existiría entre la redacción del artículo 20 del Proyecto de Ley sancionado y el Código Alimentario Argentino, armonizado según las reglas emanadas del MERCOSUR.
Que en consecuencia, corresponde observar el artículo 20 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.396.
Que el artículo 21 del Proyecto de Ley faculta al Poder Ejecutivo, a dictar las disposiciones de carácter sancionatorio ante el incumplimiento de la norma, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la reiteración de la misma.
Que, al respecto, Marienhoff, sostiene que los reglamentos delegados "Son los que emite el Poder Ejecutivo en virtud de una atribución o habilitación que le confiere expresamente el Poder Legislativo". Asimismo, señala que "...a la emisión de reglamentos delegados debe restringírsela o limitársela, en beneficio de las libertades públicas; y que "deben limitarse a desarrollar principios básicos contenidos en la ley que hace la delegación. Tales reglamentos tienen un doble límite: uno inmediato, que es la ley de referencia, otro mediato, que es la Constitución, cuyos principios, en lo atiente a la materia delegada y a la extensión de la delegación, deben ser respetados por el delegante." (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 267).
Que, además, agrega que "la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION acepta que el reglamento delegado pueda emitirse en nuestro país, sin que ello implique agravio a texto o principio alguno de orden constitucional. Pero supedita la validez de esos reglamentos a ciertas condiciones: las facultades normativas otorgadas al Poder Ejecutivo deben serlo dentro de un ámbito cierto y determinado expresamente. Ultimamente, con referencia a materia punitiva (legislación de policía), circunscribió aún más el ámbito de los decretos delegados" (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 269).
Que, por otra parte, expresa que "...el acto que emita el Ejecutivo como consecuencia de esta delegación legislativa, desde que integra la respectiva ley, participa de los caracteres de ésta; en consecuencia, dicho acto podría ser enjuiciado por los mismos medios por los que podría serlo la ley que integra (verbigracia, podría ser tachado de inconstitucional, si existiere tal vicio). Si la ley que efectúa la delegación se refiere a una facultad indelegable —por ejemplo, creación de impuestos o configurando delitos, etc.—, y el Ejecutivo emitiere un acto creando impuestos o configurando delitos, tanto la ley que contenga esa delegación, como el acto del Ejecutivo que le dio curso, pueden ser objetados de inconstitucionales". (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 274).
Que, "al emitir un reglamento, el órgano Ejecutivo debe respetar la llamada "reserva de la ley", en cuyo mérito ha de abstenerse de estatuir sobre materias reservadas a la competencia del legislador. En ese orden de ideas, no podría establecer impuestos, configurar delitos y establecer penas..." (Tratado de Derecho Administrativo Tomo I pág. 282).
Que además, señala que "Las autoridades administrativas, nacionales o provinciales, cualquiera fuera su jerarquía o rango, carecen de imperio para configurar o crear figuras contravencionales o faltas. Tal configuración o creación debe ser, indefectiblemente, obra del legislador: el Poder Ejecutivo —y con mayor razón sus subordinados— tan sólo podrá reglamentar esa ley, a los efectos de su ejecución o cumplimiento, pero cuidando siempre de no alterar su espíritu" (Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV pág. 560).
Que, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, en el caso "Mouviel, Raúl Oscar y otros" (Fallos CSJN 237:626) ha expresado: "... es una de las más preciosas garantías consagradas por la Constitución la de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (Fallos 136:200); que "toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos 178:355); y que "la configuración de un delito, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19 de la CN). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18 de la CN). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar su sentido" (Fallos 191:245).
"Que conforme a esta doctrina, la "ley anterior" de la garantía constitucional citada y del principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo (Fallos 148:430). En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución y que se apoya fundamentalmente en el principio de la división de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco al Poder Ejecutivo le es lícito, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 99, inc. 2 de la CN, sustituirse al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garantía constitucional del art. 18 de la CN".
Que, en el mismo sentido se ha pronunciado la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION en el dictamen 244:833: "Esta Procuración del Tesoro ya ha señalado antes de ahora la improcedencia de plasmar conductas punibles penalmente por medio de normas administrativas, en mérito a la flagrante trasgresión que ello supone a la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional (v. Dictámenes 188:85)".
Que, en consecuencia, corresponde observar el artículo 21 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.396.
Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto de Ley sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Que el presente se dicta en uso de las facultades conferidas al PODER EJECUTIVO NACIONAL por el Artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
Artículo 1º — Obsérvense los artículos 5º, 11, 20 y 21 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.396.
Art. 2º — Con las salvedades establecidas en el artículo precedente, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.396.
Art. 3º — Dése cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Sergio T. Massa. — Aníbal F. Randazzo. — Jorge E. Taiana. — Carlos R. Fernández. — Julio M. De Vido. — Aníbal D. Fernández. — Carlos A. Tomada. — Alicia M. Kirchner. — María G. Ocaña. — Juan C. Tedesco.

viernes, 23 de septiembre de 2011

Adopción prenatal


Debe autorizarse a la actora el implante los embriones crioconservados guardados en un instituto de fertilización frente a la oposición del demandado, si la pareja firmó un contrato de consentimiento informado para realizar la crioconservación de los embriones y pactaron que en el supuesto de disolución del vínculo matrimonial el consentimiento exigido sería tramitado ante la autoridad competente. Ello por aplicación de la doctrina de los actos propios, por la cual el sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un régimen jurídico obsta su ulterior impugnación, toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
Buenos Aires, Septiembre trece (trece) de 2011
Las presentes actuaciones vienen a conocimiento de este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 392 por el demandado contra la resolución de fs. 381/386 y su aclaratoria de fs. 391, concedido a fs. 400. Presenta memorial a fs. 403/416, contestado a fs. 420/424.
A fs. 431/436 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara y a fs. 438/441 el de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, los que se expiden a favor de la confirmación de la sentencia en crisis.
El decisorio apelado autoriza a la Sra. A. P. a implantarse los embriones crioconservados mediante las técnicas de rigor expuestas por la Academia Nacional de Medicina en el informe de fs. 349.
En la especie, el 29 de octubre de 2008, la actora inicialmente promueve la presente como una medida cautelar de protección de persona, a tenor del art. 234 del Código Civil y Comercial Procesal, en beneficio de los cinco embriones crioconservados que se encuentran en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), de los cuales dice ser madre, motivo por el cual invoca el art. 57 inc. 1 del Código Civil para ejercer su representación.
Refiere a fs. 7/10 que se sometió con su marido A. C. S. a un tratamiento de fertilización en virtud de que el matrimonio no podía concebir hijos. Así es como, según manifiesta, concurrieron al centro médico mencionado, donde se les practicó en primer término un tratamiento de inseminación artificial que no dio resultado y luego tres intentos de fecundación “in vitro”, siendo sólo el tercero de éstos el que logró su objetivo ya que de cuatro embriones que le fueron implantados en esa oportunidad uno prosperó y culminó en el nacimiento de su hijo T. C., el 17 de agosto de 2006. Continúa su relato, indicando que como es habitual en la operación efectuada fueron fecundados varios óvulos, tres de los cuales no fueron implantados por exceder el número científicamente aconsejable, quedando otros dos embriones del segundo intento, con pocas posibilidades de supervivencia.
Sostiene que los cinco embriones están crioconservados, es decir a una temperatura de alrededor de – 200 °C en el IFER, instituto que reviste el carácter de guardador de los mismos, con miras a una futura implantación o para su donación prenatal a terceros.
Arguye que es su intención continuar con el proceso procreador iniciado pero su marido, de quien se encuentra separada de hecho se opuso a que se le implantaran los embriones. Dicha decisión impide que el Instituto de Ginecología y Fertilidad proceda al implante por considerar que debe ser consensuado por ambos progenitores.
Adjunta a fs. 1 informe emitido por el IFER que da cuenta de la existencia de tres embriones y carta documento n° …….. dirigida a su marido para obtener su conformidad.
Es entonces, en virtud de la negativa del marido, que requiere por vía de medida cautelar, la implantación de los embriones.
Resulta relevante señalar que entre los dichos de la actora, que invoca la existencia de cinco embriones crioconservados y lo informado por el IFER a fs. 1 surge una diferencia de dos embriones. Tal extremo fue zanjado con la constatación efectuada por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia, obrante a fs. 21/22 en versión manuscrita y a fs. 23 en acta mecanografiada, junto a las que agrega tres informes de procedimiento de fertilización asistida que lucen a fs. 24; 25 y 26, todos los cuales se encuentran certificados, incorporando a fs. 27, la carta documento remitida al IFER por el Sr. A. C. S., en la que comunica su “absoluta oposición y disconformidad” en virtud de la carencia de voluntad procreacional para que el “material genético crioconservado “ le sea implantado a la Sra. A. P., la que, tal como refiere el Representante del Ministerio Pupilar, obra en el legajo de la institución.
De modo, que, con la documentación referida, quedó acreditado en autos que los embriones crioconservados son cinco, conforme informes del 26 de septiembre de 2005 (fs. 25) y 19 de noviembre de 2005 (fs. 26), respectivamente.
A fs. 28/29 toma intervención el Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia y asume la representación de las cinco personas por nacer.
A fs. 30, la Sra. Jueza “a quo” desestima el planteo cautelar incoado y a fin de asegurar que la eventual sentencia que se dicte pueda ser ejecutada, hace saber al IFER que deberá abstenerse de tomar medida alguna que afecte el estado de los embriones objeto de autos, sin autorización del Juzgado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Asimismo, dispone dar al planteo en cuestión trámite sumarísimo, en los términos del art. 321 inc. 2 del Código Procesal, por entender que es el procedimiento que corresponde para debatir en forma urgente derechos de raigambre constitucional, mandando a la actora adecuar la demanda dentro del quinto día. Sin perjuicio de ello, en uso de las facultades conferidas por el art. 36 del Código Procesal, convoca a las partes a audiencia, a celebrarse el 9 de diciembre de 2008.
A fs. 52/55, la actora adecua su pretensión, en tanto a fs. 32 acompaña carta documento, en la que consta la oposición al implante expresada por el Sr. S..
Por su parte, a fs. 71/84 el demandado, en su contestación dice que contrajo matrimonio con la actora el 14 de noviembre de 2003, en la Ciudad de Tres Arroyos, Pcia de Buenos Aires, donde fijaron la sede del hogar conyugal. Expresa que en el año 2005, luego de infructuosos intentos naturales para tener un hijo, concurrió con su esposa al Instituto de Ginecología y Fertilidad –IFER-, en donde luego de estudios y diagnóstico, iniciaron el proceso de fertilización “in vitro” o reproducción asistida. Agrega que el procedimiento consiste básicamente en la fertilización extracorpórea de entre quince o veinte óvulos para su posterior implante en el seno materno. Aclara que la razón por la que se crea más de un embrión no es la voluntad de los padres de tener igual cantidad de hijos sino la futura utilización para supuestos en que el implante no resulte favorable para un nacimiento, motivo por el cual se los mantiene crioconservados.
Detalla a fs. 75 que firmó un contrato de consentimiento informado de la pareja para realizar la crioconservación de embriones, por el cual se comprometieron a determinar la futura disposición de los mismos en forma conjunta y en caso de no desear su transferencia en el propio matrimonio dieran instrucciones por escrito sobre su destino. Refiere que expresamente renunciaron a la alternativa de su destrucción y que en caso de que no diesen las instrucciones conjuntas referidas o dejasen de pagar su costo de almacenamiento, autorizarían a donar dicho embriones a una pareja estéril.
Añade que con posterioridad al nacimiento de T. ocurrido en agosto de 2006, la pareja tiene dificultades que tornan moralmente imposible la convivencia, separándose de hecho en octubre de 2006. Dice que ha iniciado el juicio de separación personal y disolución de la sociedad conyugal contra la Sra. A. P. que tramita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 1 Secretaría n° 2, de Tres Arroyos, por ser ésta la jurisdicción correspondiente al último domicilio conyugal, en la que también se encuentran tramitando los autos caratulados: “P. A. c/S. A. C. s/alimentos”, expte n° ........ Por lo dicho, considera sorpresiva y contraria a las posiciones originarias de las partes que la actora pretenda la implantación de los embriones sin su consentimiento y mediando expresa oposición, generando en su persona la paternidad biológica de los hijos por nacer, no teniendo a la fecha voluntad parental.
Para fundamentar su derecho, arguye que corresponde dilucidar en autos dos cuestiones: la del comienzo de la vida y la de la naturaleza jurídica de los embriones, acerca de las cuales brinda argumentos a fs. 75 vta./82, concluyendo que ”… ninguna de las posturas concibe al embrión como persona. En consecuencia, no hay condiciones suficientes que justifiquen la lesión al derecho de libertad de procreación de raigambre constitucional que poseen los padres (art. 17; 17; 19 y preámbulo de la Constitución Nacional). Prescindir del consentimiento del padre, resulta, por ende, jurídicamente reprochable e inadmisible” (ver fs. 79 párrafo 3ro.).-
Con posterioridad, a fs. 298/299, se adjuntó documentación que acredita la transformación del proceso de separación personal en divorcio por presentación conjunta.
A fs. 308 se convocó a audiencia en los términos del art. 360 del Código Procesal, la que se celebró a fs. 331, ocasión en la que se abrió la causa a prueba, se tuvo presente la prueba documental ofrecida por la actora a fs. 55 y se proveyeron las medidas oportunamente ofrecidas por el demandado.
En el memorial de fs. 403/416 el apelante peticiona la revocación de la sentencia y propone como solución alternativa frente a su oposición al implante, el instituto de la adopción embrionaria. Centra sus críticas en que la sentencia de grado no se ha expedido concreta y claramente acerca de la naturaleza jurídica de los embriones; que no se respetó “su derecho a no ser padre” por lo que existen intereses en pugna y que, por el contrario, se omitió considerar que la actora había dado su consentimiento para la adopción prenatal.
Acerca de la primera de las quejas, es oportuno puntualizar que el objeto del presente proceso no es declarar cuál es la naturaleza jurídica de los embriones crioconservados sino que es determinar si se accede o no a la medida peticionada por la actora y se suple, en su caso, por la vía judicial, la autorización paterna para proceder al implante de los mismos.
Respecto de la línea argumental del apelante, se advierte que debió haber iniciado la acción declarativa pertinente, extremo que no verifica. Por ello, mal puede agraviarse en tal sentido, cuándo su queja se centra en una cuestión ajena a los fines de las presentes actuaciones.
No obstante, de la lectura de la sentencia en crisis, surge cuál es el criterio sustentado por la Sra. Jueza “a quo” respecto de la naturaleza jurídica de los embriones, claramente expuesto en la resolución de la excepción de competencia de fs. 123/124, que se encuentra firme, postura jurídica que conllevó la solución finalmente adoptada para el conflicto suscitado, ahora en análisis.
Por lo tanto, no es cierto que la “a quo”, no se haya expedido al respecto.
De la lectura de autos se advierte que las partes firmaron un “contrato” con el IFER, que implica su consentimiento informado, instrumento que según informa el propio Instituto a fs. 343 no pudo ser adjuntado por haberse extraviado en una mudanza interna de consultorio, razón por la cual agrega a fs. 339/342 un formulario modelo en blanco y la mención del Dr. E. Y. expresando que ambos esposos lo firmaron en su presencia.
Pese a la ausencia material del contrato, no existe controversia acerca de los términos y alcances del mismo. En efecto, las partes son contestes en que acordaron, a fs. 341/342 “Programa de Criopreservación de Ovocitos Pronucleados/Embriones Autorización de Congelación”, pto 5, que ambos determinarían el futuro para cualquiera de los ovocitos pronucleados/embriones que se encuentran congelados y almacenados salvaguardando siempre la preservación de los mismos. Convinieron en que si el matrimonio se terminara por fallecimiento de ambos cónyuges o ante la imposibilidad física de recibir los ovocitos pronucleados/embriones congelados, los ovocitos pronucleados/embriones congelados fueran destinados a la donación del/de los mismo/s a una pareja infértil la que será determinada por el IFER (pto 6 de fs- 342). Pactaron que en caso de disolución del vínculo matrimonial, se requeriría del consentimiento de ambos cónyuges para tratarlo con autoridad competente, tal como surge del ap. 7 de fs. 442.
De modo que resulta llamativa la tesitura ahora adoptada por el apelante, en la que se pone de manifiesto la contradicción en la que incurre respecto de la que sostuvo al firmar el contrato mencionado.
Es que no sólo pretende negar la naturaleza de los embriones sino que reniega de lo expresamente pactado en el pto 7 de la Autorización de Criopreservación en cuanto a que para el supuesto de disolución del vínculo, el consentimiento de exigido por el IFER sería tramitado ante autoridad competente. Este es precisamente el trámite del presente.
La derivación directa de este principio procesal es la doctrina de los propios actos, que consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción son su conducta anterior jurídicamente relevante (Conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los actos propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus cita; Ed. De Palma).
Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores, jurídicamente relevantes.-
La doctrina de los propios actos importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (Conf. esta Sala, in re: “Repetto José M. D. c/Club Náutica Hacoaj”, del 30/4/1996, entre otros)
El sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un régimen jurídico obsta a su ulterior impugnación, toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CSJN, Fallos: 290:216; 310: 1623; 311:1695; 317: 524, entre muchos otros), ya que ello vulneraría la teoría de los actos propios.
La jurisprudencia ha señalado que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, y toda pretensión formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensión, debe ser desestimada” (CS, marzo 17-998; LL, 1998-E,425; CS, nov. 25-997, DJ, 1998-2-232 esta Sala, 2000-02-09, LL 2000-E, 716; CNCiv. Sala B 1999-09-21, en ED, 185-845; CNCiv. Sala F, Junio 22-1983; LL,1983-D,146; CNCiv. Sala E, Junio 6-1980, LL, 1983-D,523; CNCiv. Sala A, marzo 8-1983, LL, 1983-C; CNCiv. Sala H, 1999-03-08, JA, 2000-I-454; CNCiv. Sala I, agosto 26-997; LL, 1998-B-56, sin pretender agotar las citas).
Conforme a lo expresado, el agravio vertido habrá de ser rechazado.
En forma subsidiaria a su oposición al implante, el demandado plantea la adopción prenatal, lo cual constituye una “suerte de reconvención” no permitida en este tipo de proceso que tramita en los términos del art. 321 del Código Procesal. Adviértese que los interesados tuvieron oportunidad de acordar tal posibilidad, ya sea en el momento de la correspondencia vía carta documento acreditada en autos como en la audiencia convocada por la Sra. Jueza de la anterior instancia a los fines del art. 360 del Código Procesal, sin que hubieran llegado a arreglo alguno.
Es que, el “thema decidendum”, como se dijo, se circunscribe a autorizar o denegar el implante embrionario. Para una posible adopción prenatal, más allá de las consideraciones precedentes, se debería contar con la conformidad de la madre, cuestión que en virtud de las constancias de autos, no es la que la actora vino a plantear a la jurisdicción.
La opción de la adopción prenatal, por otra parte, implica reconocer el carácter de persona humana del embrión.-
Respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante conocía el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. También conocía, las posibles consecuencias del mismo: el implante de los embriones o la donación prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores sobre el destino de los embriones criopreservados.
Así pues, la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial
La voluntad procreacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación.
El tema traído a conocimiento de este Tribunal, por su importancia y trascendencia, exige referir que por lo general, los avances científicos y el dinamismo de la tecnología no siempre están acompañados de soluciones legislativas y jurídicas. Es así que en relación a temas como el que nos ocupa existen vacíos legales que no obstante deben resolverse. A pesar de no ser tarea sencilla y de las aristas que la reproducción humana asistida presenta, el derecho no puede ignorar la realidad.
En este caso el apotegma jurídico, elaborado por Ihering,“el derecho debe seguir a los hechos” cobra plena virtualidad (CSJN, Fallos 172:21 y 241:291, entre otros), y significa aceptar que la vida social es más amplia que el contenido del derecho y que, por lo tanto, éste debe estar atento a los cambios sociales para cumplir con los fines que tiene asignado en toda organización social; de lo contrario sólo será una expresión de deseos o de mandatos que no logra ejercer el control ni la paz social.
En nuestro país no existe a la fecha una legislación específica sobre la fecundación “in vitro” ni sobre el status jurídico del embrión ni sobre el número de embriones a implantar, su conservación o el destino de los mismos.
Sí se encuentra a estudio de la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley que cuenta con un dictamen de mayoría y tres de minoría. Se trata de un proyecto nacido en las comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, de Mujer, Niñez y Adolescencia, de Legislación General, y de Presupuesto y Hacienda que acumula varios proyectos iniciados bajo diferentes números de expedientes (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora, “La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación” ; LL 08/08/2011,1)
Sin embargo, como dijésemos, la ausencia de legislación concreta y específica no puede constituir un obstáculo para alcanzar soluciones, las que se encuentran consagradas en los principios generales del Derecho, en nuestra Constitución Nacional y en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
Para la ley civil argentina se es persona desde la concepción. Ello surge del artículo 70 del Código Civil que establece que " Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas ...". Por su parte, el art. 63 establece que: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”.
Si bien en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, lo cierto es que el Código Civil es del siglo XIX (ley 340 sancionada el 25/ 09/1869; promulgada el 29/09/1869 y publicada: R.N. 1863/69, pág. 513) cuando evidentemente era impensada la fecundación “in vitro”. El texto se corresponde con la realidad imperante al tiempo de la sanción del Código; el desarrollo de las modernas técnicas biomédicas de fecundación ectogénica (in vitro) — desconocidas en aquel entonces— tornan indudable la afirmación que también el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho.
Es que el hecho de que no haya concepción en el seno materno no es óbice para aplicar el art. 70 por analogía en mérito de lo dispuesto por el artículo 16 del mismo cuerpo legal. (Conf. Rivera, Julio César , “Instituciones de Derecho Cvil. Parte General”; tomo I, cuarta edición actualizada; ed. LexisNexis AbeledoPerrot; pág. 408)
Se impone, una interpretación del elemento gramatical —humanista y finalista— acorde con la evolución de los avances científicos y congruente con el pensamiento del codificador de tutela de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cód. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que diferenciara la situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el contacto fertilizante de las células germinales ( Banchio, E. en "Código Civil y leyes complementarias", Dir. A. Bueres, Hammurabi, t. 1; p. 454.)
La solución del codificador —inspirada en el Esbozo de Freitas y el Código Civil Prusiano— explica satisfactoriamente la tipificación penal del aborto premeditado (art. 85 Cód. Penal) y la razón del porqué en los países en que existe la pena de muerte se suspende la ejecución de las mujeres encintas hasta después del parto. ( (Conf. LLambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Ed. Abeledo Perrot, t. 1, p. 225. En la nota al art. 21 del Esboço afirma Freitas: "Si los que deben nacer no son personas? Porqué razón existen leyes penales y policiales que protegen su vida preparatoria? Porqué motivo se pena el aborto? Porqué motivo no se ejecuta la pena de muerte en la mujer embarazada y tampoco se la juzga en el caso que merezca dicha pena sino sesenta días después del parto?". La nota al art. 63 sigue ese desarrollo argumental.)
Es dable poner de manifiesto que la doctrina argentina —de manera casi unánime— ha aprobado el pensamiento de Vélez Sarsfield (LLambías, J., cit, t. 1. p. 225; Spota, A., "Tratado de Derecho Civil", Ed. Depalma, vol. 3.2., p. 48; López Olaciregui, sus adiciones a Salvat, "Tratado de Derecho Civil argentino", Ed. del cincuentenario, Ed. TEA, t. 1, n° 386c, p. 382; Busso, E., Código Civil anotado, Ediar, t. 1, p. 459; Rivera, Julio., "Instituciones de Derecho Civil, Parte General", 2ª ed., Abeledo Perrot, t. 1, p. 348 y siguientes.)
Sólo cabe citar la excepción de la opinión de Orgaz, para quien el equívoco de la solución del Código consistiría en asimilar "vida humana" con "persona humana", siendo que mientras la primera comenzaría con la concepción, la segunda requeriría de una vida "individual y autónoma", que recién se produciría con el nacimiento (Orgaz, A., "Personas individuales", 2ª ed., Ed. Assandri, p. 37 y siguientes.)
La opinión del autor citado puede contestarse con la elemental consideración que el concepto de "persona humana" equivale a la de "ser humano", cuyo proceso existencial abierto comienza, no con el nacimiento sino con la concepción, terminando con la muerte.
Independientemente de ello, es posible considerar, que es persona de existencia visible todo ente que presenta signos característicos de humanidad (art. 51 Cód. Civil), sin distinción de cualidades y accidentes. Ello involucra al concebido "in vitro" en virtud de su sustantividad humana que la biología le reconoce desde el momento en que se produce la concepción, idéntica a la del concebido en el seno materno.
“Una interpretación humanizante y finalista, acorde con la evolución de los avances científicos de nuestro tiempo, desvanecería cualquier hipótesis de antinomia legal o discriminatoria en torno a la situación jurídica de los concebidos, según fuere el diverso lugar en que acaece el contacto fertilizante de las células germinales” (Conf. Zannoni, E. “Inseminación artificial y fecundación extrauterina”, Astrea, Bs. As., pág. 90).
Normas posteriores al Código Civil reafirman esta interpretación de considerar sujeto de derecho al concebido extracorporalmente.
La ley 23.264 de filiación y patria potestad, sancionada en el año 1985 cuando en Argentina ya se conocían y practicaban las técnicas de fecundación asistida, ha mantenido el mismo criterio. Así el art. 264 del Código Civil establece que la patria potestad existe desde la concepción, sin requerir que ella suceda o acaezca en el seno materno.
En el Derecho Público Provincial encontramos antecedentes sobre la materia: la Constitución de Córdoba, reformada en 1987, establece en su art 4, bajo el título inviolabilidad de la persona: “La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de la persona son inviolables. Su respeto y protección es deber de la comunidad y, en especial, de los poderes públicos”.
La ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) de protección integral de los menores sostiene en el art 1 que es objeto de esta ley la “protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes…para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte”, mientras que en el art. 8 que da comienzo al título sobre principios, derechos y garantías establece el derecho a la vida, a su disfrute, protección y obtención de una buena calidad de vida.
En cuanto a la Constitución Nacional el denominado derecho a la vida no estaba expresamente enunciado en la misma ante de la reforma del año 1994 pero sí constituía un derecho no enumerado o implícito comprendido en el art. 33. Al respecto, es dable referir que la vida, “más que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condición humana y presupuesto indispensable para su existencia” (Conf. Badeni, Gregorio, “El derecho constitucional a la vida, en la obra: “El derecho a nacer“ de Badeni Gregorio y otros, Abeledo-Perrot, 1993, pág. 29.) Por lo tanto “sin el amplio reconocimiento del derecho natural de vivir no existe una Constitución personalista” (Conf. Badeni, Gregorio, ob. cit. pág. 31),
Sin embargo, a partir de la reforma del 94, el derecho a la vida es un derecho explícito. Ello, por la incorporación de los Tratados Internacionales enumerados en el art. 75 inc. 22, los que en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional (art. 31), no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
En tal sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, incorporada a la Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22, protege la vida desde la concepción, tal como surge del art. 4 inc. 1, sin distingo alguno acerca del lugar en que ésta se produzca.
La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, establece en el art. 1 que “el niño, por su falta de madurez física y mental necesita protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, habiendo nuestro país formulado reserva al ratificar dicho tratado (ley 23.849) señA.do que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.
Deviene oportuno indicar que el Código Civil Peruano (año 1984), en su art. 1 establece que la vida humana comienza con la concepción, criterio establecido también en el Código Civil de Paraguay (1986) que reconoce capacidad de derecho a las personas físicas desde el momento de su concepción.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que “…El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario” (Fallos: 325-1-303
En el ámbito de la Cámara Nacional en lo Civil se ha establecido que “en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica” (CNCiv., Sala I, 1999/12/03; LL, 2001-C, 824; J.A., 2000-III-630; ED, 185-412, con nota de Benavente, M. I. El comienzo de la vida. La protección jurisdiccional a la luz del derecho argentino vigente).-
En tal orden de ideas, “La concepción se produce al momento de la fertilización, y desde ese instante hay vida humana, conforme lo determinado por los art 63 y 70 del Código Civil y al art. 4 apartado primero de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (J.Fed.Córdoba n° 3, 1999/08/26; LLC, 2000-263 con nota de Castellanos, S. F.-DJ, 2000-I-526).
Lo expuesto, lleva a coincidir con la solución adoptada por la anterior sentenciante, la que consideramos ajustada a derecho y al rechazo de los agravios expresados.
Por ello,
De conformidad con lo dictaminado por los Ministerios Públicos Fiscal y Pupilar, el Tribunal
RESUELVE:
Confirmar la sentencia de fs. 381/386 y su aclaratoria de fs. 391 en todo cuanto decide y ha sido materia recursiva. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado en virtud de las particularidades de la materia decidida, lo novedoso de la cuestión y de la ausencia de jurisprudencia al respecto. (conf. art. 161 inc. 3 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y devuélvase al Juzgado de trámite, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
Se deja constancia que la Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
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Dra. Marta del Rosario Mattera Dra. Beatriz Alicia Verón

Una paternidad a la fuerza

Una mujer busca implantarse un embrión sobrante de un tratamiento de fertilización asistida que hizo con quien ahora es su ex marido. El hombre se opuso, pero un fallo judicial le dio la razón a ella. Los argumentos de la sentencia y el debate.
Un hombre deberá aceptar ser padre del hijo o los hijos que su ex mujer tendrá con embriones sobrantes del tratamiento de fertilización asistida que hicieron cuando estaban casados. Así lo confirmó un fallo de la Cámara de Apelaciones, según el cual “la paternidad es aceptada desde el momento en que el ‘Sr. S.’ accedió a hacer el tratamiento de fertilización asistida”. La ex había presentado una demanda “en beneficio de los cinco embriones crioconservados”; el Sr. S. planteaba una “absoluta oposición y disconformidad” por “carencia de voluntad procreacional”; y un defensor de Menores asumió “la representación de las cinco personas por nacer”. El dictamen de la Cámara advierte sobre la existencia de “vacíos legales”, por “falta de legislación sobre fecundación in vitro”; mientras tanto, destaca que “para la ley civil argentina se es persona desde la concepción” y sostiene que “también el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona”. El fallo fue dado a conocer en el portal de información jurídica eldial.com.
El texto, suscripto por las juezas Marta del Rosario Mattera y Beatriz Alicia Verón –de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil–, se refiere a la demanda presentada en 2008 por “la Sra. A. P.”, “en beneficio de los cinco embriones crioconservados que se encuentran en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), de los cuales dice ser madre”. Ella y “el Sr. A. C. S.” se habían casado en 2003 en la ciudad de Tres Arroyos. En 2005, “luego de infructuosos intentos para tener un hijo”, iniciaron en el IFER un tratamiento que “consiste básicamente en la fertilización extracorpórea de entre quince o veinte óvulos para su implante en el seno materno”. Luego del tercer intento, en 2006, nació un hijo, pero dos meses después la pareja se separó. Habían quedado cinco embriones, “crioconservados a 200 grados bajo cero en el IFER, que reviste el carácter de guardador de los mismos, con miras a una futura implantación o para su donación prenatal a terceros”, precisa el fallo.
En su demanda, la mujer “arguye que es su intención continuar con el proceso procreador”. Como el Sr. A. C. S. había comunicado su “absoluta oposición”, ella “requiere, por vía de medida cautelar, la implantación de los embriones”. La jueza desestimó adoptar una medida cautelar (urgente), pero dispuso “trámite sumarísimo”. Intervino el defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia, que asumió “la representación de las cinco personas por nacer”.
El Sr. A. C. S., al rechazar la paternidad, “aclaró que la razón por la que se crea más de un embrión no es la voluntad de los padres de tener esa cantidad de hijos, sino la futura utilización para supuestos en que el implante no resulte favorable”; consideró “sorpresiva” la actitud de su ex y sostuvo que “prescindir del consentimiento del padre resulta inadmisible”.
Pero el fallo recuerda que la pareja “firmó un contrato de consentimiento informado” en IFER, “por el cual se comprometieron a determinar la futura disposición de los mismos en forma conjunta”, “expresamente renunciaron a la alternativa de su destrucción” y “en caso de que dejasen de pagar su costo de almacenamiento, autorizarían a donar dichos embriones a una pareja estéril”. En aquel contrato, “pactaron que, en caso de disolución del vínculo matrimonial, se requeriría el consentimiento de ambos cónyuges para tratarlo con autoridad competente”, lo cual, según el fallo, autorizaría a los jueces a decidir sobre el implante de embriones. El dictamen sostiene que “la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacer el tratamiento de fertilización asistida”.
Las juezas advierten que “en relación con temas como el que nos ocupa, existen vacíos legales que deben resolverse”, ya que “en nuestro país no existe una legislación específica sobre la fecundación in vitro ni sobre el estatus jurídico del embrión ni sobre el número de embriones a implantar, su conservación o su destino”.
Si bien el fallo señala que “el objeto del presente proceso no es declarar cuál es la naturaleza jurídica de los embriones crioconservados”, destaca que “para la ley civil argentina se es persona desde la concepción. Ello surge del artículo 70 del Código Civil, por el cual desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas” y del artículo 63, por el cual “son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Para las juezas, “si bien en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, lo cierto es que el Código Civil es del siglo XIX, cuando era impensada la fecundación in vitro”, por lo que consideran “indudable la afirmación de que también el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho”.