ROSARIO : POR LA INSEGURIDAD EN ROSARIO, LA JUSTICIA AUTORIZÓ A UNA MUJER DIVORCIADA Y A SUS HIJAS

 

La Justicia de Familia de Rosario autorizó a una mujer divorciada que vive en esta ciudad junto a sus tres hijas a radicarse en Uruguay. Uno de los fundamentos de esa decisión es la inseguridad que se registra en Rosario. Si bien no es el único elemento que la resolución menciona –también habla de violencia de género y de las posibilidades de desarrollo laboral-, la inseguridad aparece con mucho peso, incluso con una comparación con Uruguay.

 

Paralelamente le ordenó al hombre, que se opone a esa radicación en el exterior, que realice un psicodiagnóstico y posterior evaluación terapéutica para coordinar y garantizar un adecuado régimen de comunicación donde se ofrezca bienestar y seguridad a las hijas de la pareja. Una de las hijas es mayor de edad, otra es adolescente y la restante es una niña.

 

La mujer trabajará como empleada administrativa y vivirá en la casa de su madre en Paysandú, al igual que sus tres hijas, que continuarán allí con sus estudios.

 

En la resolución el Tribunal de Familia Nº 5 -integrado por los jueces Ricardo Dutto, Sabina Sansarricq y Milca Bojanich- en pleno destacó que “el padre se encuentra con una ventaja desproporcionada respecto de la madre, quien no tiene ningún pariente biológico en Rosario y es uno de los motivos por los cuales decide su radicación con sus hijas en Uruguay, ya que su madre y otros familiares residen en ese país y cuenta con mayores comodidades habitacionales que las que tiene en esta ciudad”.

 

Sostiene además que “el hombre no hizo ningún ofrecimiento concreto sobre un mayor confort habitacional conociendo el actual domicilio de su exesposa y sus hijas ya que vivió allí y a pesar de trabajar como albañil no se preocupó por restaurar la humedad en paredes y techos”.

 

Los magistrados señalan asimismo que “la conducta omisiva de los alimentos en general configura a todas luces un caso de violencia de género, ya que afecta directamente a la madre, que debió cubrir de manera exclusiva las necesidades materiales de las tres hijas con la limitación económica que la misma tiene”.

 

Las hijas puntualizaron el destrato recibido por su madre y por ellas por parte del progenitor durante la convivencia. También dijeron que estarán más tranquilas en Paysandú, ya que en Rosario viven en la zona oeste y sienten miedo por la inseguridad reinante.

 

En la resolución los magistrados afirman: “Un dato incontrastable es la mayor seguridad que ofrece Paysandú respecto a Rosario, ya que esta ciudad encabeza la tasa de criminalidad del país con 10,5 homicidios por cada 100.000 habitantes, el doble de la media nacional (5,3%)”. Agregan que el año pasado rompió su récord de asesinatos y que en los dos primeros meses de este año no cede la violencia con desenlaces mortales.

 

El tribunal consideró al fundamentar su decisión que debe tenerse en cuenta la situación de deterioro e inseguridad para los ciudadanos en general y para el mejor interés de la mujer y sus hijas. “La autorización judicial suple la oposición de quien, en principio, goza de la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental”, dice en relación al padre. También añade la resolución judicial que “el principio rector del Interés Superior del Niño como pauta interpretativa para la radicación en un país limítrofe se tuvo especialmente en cuenta ya que se modifica el centro de vida, aspecto que no puede surgir como límite y cepo a la posibilidad de la progenitora a un mejor mercado laboral que le permita desarrollarse acorde a su capacidad y en resumidas cuentas, a su autonomía personal y la posibilidad de elección”.

 

La mujer deberá informar al progenitor cualquier novedad de relevancia en cuanto a la educación, salud y situación emocional de las hijas.

 Fuente Alberto Furfari

Periodista en Telefé Rosario y LT3. Co-conductor del programa radial Tiempo de Justicia. En Twitter: @albertofurfari

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EL PADRE DE UNA ADOLESCENTE DEBE PAGAR A LA MADRE, EL 50% DE LOS GASTOS POR LA CELEBRACIÓN DEL CUMPLEAÑOS DE QUINCE

 Partes: V. P. G. c/ S. F. D. s/ incidente

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: A

Fecha: 21 de diciembre de 2022

Colección: Fallos

Voces: MENORES – ALIMENTOS EXTRAORDINARIOS – MONTO DE LA CUOTA ALIMENTARIA – POSIBILIDADES ECONÓMICAS DEL ALIMENTANTE – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – RESPONSABILIDAD PARENTAL

Se condena al padre de la menor a abonarle a la madre de la hija de ambos el 50% de los gastos por la celebración del cumpleaños de quince.

Sumario:
1.-Corresponde admitir el reclamo de alimentos extraordinarios formulado por la incidentista y condenar al padre de la menor el 50% de los gastos que la madre sufragara por la celebración del cumpleaños de quince pues no resulta desmesurado incluir tal festejo dentro de la categoría de gastos extraordinarios a cargo de los progenitores, pues no solo el art. 659 del CCivCom. establece que la obligación alimentaria de estos éstos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de esparcimiento.

2.-La realización de un cumpleaños de quince o un viaje de egresados no constituyen en sí mismo un gasto que implique una necesidad imperiosa para la adolescente, tal como sí acontecería en cambio con la adquisición de un medicamento de elevado valor ante la aparición de una afección sobreviniente en la salud o la concreción de una costosa intervención quirúrgica, pero más allá de esa notoria distinción, en modo alguno puede soslayarse el incuestionable regocijo espiritual que una fiesta de esas características representa en una etapa de vida tan especial como es la adolescencia, en la que la personalidad del ser humano se encuentra en proceso de crecimiento y desarrollo.

3.-Desde la primordial perspectiva que confiere el principio rector del interés superior (art. 3.1 CDN, art. 706 inc. c CCivCom., art. 3 ley 26.601 y art. 2 ley provincial 2.703), cabe afirmar que la favorable repercusión del evento festivo en el plano emocional de la adolescente -el que seguramente ha quedado registrado en su memoria como un bello e imborrable recuerdo-permite encuadrar a esa celebración como una necesidad -esparcimiento a través de la relación social- para la hija de los aquí contendientes.

4.-Más allá de las severas crisis económicas que viene atravesando el país y de los cambios que paulatinamente va sufriendo la sociedad, no sería acertado afirmar que en la actualidad el festejo de cumpleaños de quince se trate de una costumbre totalmente desarraigada en nuestra comunidad, pues aún ostenta cierto grado de habitualidad en familias que -con mayor o menor esfuerzo económico- desean celebrar ese particular acontecimiento. 5. Ante el inocultable conocimiento del acto festivo que proyectaba realizar su ex cónyuge para la hija menor de ambos, lo que debió hacer el padre era oponerse expresamente a esa decisión y, por ende, a la consecuente erogación excepcional que habría de generar, ya sea por considerarla un simple capricho de su hija o un deseo exclusivo y abusivo de la progenitora, y recién luego, de persistir el desacuerdo, dirimir ese conflicto en el ámbito judicial (art. 642 , CCivCom.), pues ninguno de los cónyuges posee una voluntad calificada al respecto.

Fallo:
En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los veintiún días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, se reúne en ACUERDO la SALA A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “V, P G. c/ S, F D s/ INCIDENTE” (expte. Nº 7197/22 r. CA), venidos del Juzgado de la Familia, Niñas, Niños y Adolescentes Nº 1 Sec. Civil y Asistencial Circ. II. El Dr. Mariano C. MARTÍN , sorteado para emitir el primer voto, dijo:

1. El presente incidente arriba con motivo del recurso de apelación que el incidentado F D S interpuso contra la resolución (actuación n° 1317983) que hizo parcialmente lugar al reclamo de alimentos extraordinarios formulado por la incidentista P G V y lo condenó a abonar el 50% de los gastos que ésta sufragara por la celebración del cumpleaños de quince de la hija menor de ambos, con más intereses. Las costas fueron impuestas en el orden causado.

El apelante expresó agravios por intermedio de la actuación nº 1360847, los que a su turno fueron contestados por la apelada a través de la actuación n° 1382712.

2. Para hacer lugar en forma parcial al reclamo de la incidentista, la jueza de grado suministró los siguientes principales argumentos: dado el acreditado nivel socio económico y cultural de los progenitores, resulta lógica la pretensión de la actora de que los gastos que implicó el festejo de cumpleaños de quince de M en el mes de mayo del año 2018 sean encuadrados como extraordinarios y, por lo tanto, compartidos por ambos, tal como lo hicieron con el cumpleaños de la hija mayor. el demandado tuvo la posibilidad de oponerse expresamente a las decisiones que tomaba la progenitora respecto al cumpleaños de conformidad a lo dispuesto por el art.641 del CCyC.

Que la demandante no se haya ajustado a sus deseos, no lo exime de su obligación. el progenitor no se opuso al evento en sí, sino a compartir los gastos afrontados por considerarlos excesivos, pero la falta de convención al respecto no obsta la procedencia del reclamo cuya causa, dada la naturaleza alimentaria, se encuentra en la ley. * los gastos realizados para celebrar el cumpleaños de quince tienen carácter extraordinario y, habiéndose demostrado su erogación en forma parcial, corresponde admitir la petición de coparticipación y condenar al demandado a reembolsar el 50% del costo total acreditado con más intereses a la tasa promedio mixta hasta su efectivo pago. 3. En el memorial se resalta que la sentencia en crisis sostiene que al no haber objetado el recurrente la realización del evento sino el nivel de gastos, y estando reconocido que para la hija mayor de los litigantes también se realizó una fiesta, aquél debió representarse que iba a tener que colaborar con la de su hija menor. El apelante afirma que desde esa posición, cualquier nivel de gasto quedaba automáticamente adeudado por su persona, llevando demasiado lejos la previsión del art. 641, inc. b del CCyC. Agrega que bastaría con que un progenitor haga cualquier gasto excesivo, sin siquiera avisar a la otra parte sobre la entidad del mismo, para que nazca la obligación de quien no tomó la decisión. Postula que presumir la conformidad con una fiesta carísima no resulta razonable bajo ningún punto de vista. Señala que la resolución impugnada reconoce que él no fue informado de los presupuestos del evento con antelación ni participó en la organización. Manifiesta que su asistencia al festejo obedeció al pedido de su hija, quien además le solicitó ingresar al mismo con ella, lo que según afirma es muy diferente a ser parte de su organización previa. Dice no haber cursado invitación alguna a familiares o amigos personales y que el hecho de que se le asignara una mesa para compartir con los familiares más cercanos, es indicativo del desacuerdo con la realización de semejante fiesta y de su asistencia en el rol de invitado y no de anfitrión. Considera equivocado argumentar que como el progenitor supuestamente no se habría opuesto en forma expresa, tendría que pagar por la decisión unilateral de la madre. En otro orden, refiere que no resulta un hecho notorio que sea costumbre de nuestra comunidad realizar la fiesta de cumpleaños de quince, y mucho menos con el formato llevado a cabo por la actora. Admite como cierto que el problema que suscitó el desacuerdo entre los progenitores no fue la fiesta en sí, sino el despilfarro que implicó. Expresa que hubiera estado dispuesto a pagar la mitad de una fiesta del mismo nivel que la de la hija mayor. Relata que el art. 659 del CCyC establece que la obligación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos menores de edad comprende, entre otras cosas, esparcimiento y que una fiesta de cumpleaños de quince solo podría relacionarse en forma tangencial con esa arista de la obligación, ya que no es necesaria para que el beneficiario se alimente, eduque o aprenda un 30/12/22, 12:27 about:blank about:blank 2/6 oficio. Entiende que no existe una obligación alimentaria de pagar una fiesta de esa clase, porque no responde a una verdadera necesidad del alimentado, se trata de una liberalidad voluntaria y no de una obligación. Recuerda que no interesa solamente si los progenitores pueden pagar, sino también hay que demostrar que el gasto responde a una verdadera necesidad.

Según el recurrente la fiesta que organizó la actora, principalmente para ella y su familia, además de para la hija y amigos, fue notoriamente fastuosa para el nivel económico de nuestra ciudad. Destaca la enorme diferencia entre las fiestas de cumpleaños de ambas hijas, manifestando que la de M que motivó estas actuaciones incidentales estuvo signada por la extravagancia. Apunta que realizar gastos suntuarios es una cuestión lícita, que entra en el marco de la libertad individual, pero de allí no se deriva que constituya una necesidad del alimentado en sentido jurídico. Dice que sería todo un sinsentido que se lo mande a contribuir con esos gastos ya que no se corresponden con la necesidad de la hija, y que en el mejor de los casos podría tratarse de un

mero gusto y hasta capricho. Insiste en que se produjeron erogaciones ridículas, totalmente suntuarias, fuera de escala y sin explicación razonable alguna.

En definitiva, considera que al no haber existido una necesidad de la alimentada, tampoco habría obligación de su parte. Solicita la revocación de la resolución apelada.

3.1. Pues bien, en las presentes actuaciones la incidentista P G V le reclama a su ex cónyuge F D S, en concepto de cuota alimentaria extraordinaria, el reintegro del 50% de los gastos que dice haber sufragado por el festejo de cumpleaños de quince en el mes de mayo del año 2018 de la hija de ambos, M S V. 3.2. A esta altura vale enunciar que en lo que concierne a los alimentos extraordinarios, el CCyC en su articulado no realiza una referencia expresa en relación a dicha figura, por lo que ha sido tarea de la doctrina autoral y jurisprudencial delinear sus alcances. Al respecto, se enseña que los alimentos extraordinarios pueden coincidir o no con ciertos aspectos comprendidos en los conceptos que incluye la cuota ordinaria. En la generalidad de los casos, los alimentos extraordinarios se establecen para cubrir rubros que no podían preverse al tiempo de fijarse la cuota ordinaria, es decir, que no podían considerarse que sobrevendrían, pues son rubros que no forman parte necesariamente del curso ordinario de la vida y que, en cambio, sobrevienen en un momento posterior. Aun cuando la necesidad fuere previsible, y resultase posible considerar que, sin duda, se presentaría, el alimentista no pierde el derecho de reclamar el alimento extraordinario si surge claramente de las actuaciones, y de la resolución judicial, que no se tuvo a la vista cubrir, con la cuota ordinaria, esa necesidad futura (Gustavo A. Bossert, Régimen Jurídico de los Alimentos, pág. 539, Editorial Astrea). Tradicionalmente se ha entendido que la cuota alimentaria se fija para atender las necesidades ordinarias de la vida, esto es, las que se suceden regularmente de acuerdo con las circunstancias del alimentado al momento de fijarla. Resultaría abarcativa de erogaciones necesarias, habituales, diarias y previsibles que se han tenido en cuenta al momento de cuantificarla, sin perjuicio de la posibilidad de ser actualizada y revisada de haber una alteración sustancial de las condiciones originariamente observadas al tiempo de su estipulación. Por oposición, los gastos extraordinarios han sido conceptualizados como aquellos desembolsos necesarios que responden a necesidades subvenidas y que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual. No son periódicos, son futuros, imprevisibles y excepcionales, aunque también incluye aquellos que fueran previsibles pero que no acostumbran a suceder asiduamente. Lo determinante para hacer lugar al alimento extraordinario, es que la necesidad que este tiende a cubrir haya sido imprevisible al momento de fijar la cuota ordinaria, o que, si bien era previsible, es un gasto que no acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, destinado a atender necesidades impostergables del acreedor alimentario. De manera que lo determinante para admitir la cuota extraordinaria, no es solo que la necesidad fuera imprevisible, sino que no estuviera prevista su cobertura por medio de la cuota ordinaria. En este orden de ideas, se tiene dicho aunque no de manera acabada que constituyen alimentos extraordinarios los concernientes a gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos no cubiertos por obra social o prepaga , incluidos los oftalmológicos, odontológicos, traumatológicos, psicológicos y medicamentos fuera de vademécum; cumpleaños, actividades extracurriculares necesarias para el desenvolvimiento social del hijo (incluso clases de repaso o apoyo) y viajes de estudio (Matrícula escolar. El impacto en la economía familiar y su encuadre como gasto extraordinario • Kaufman, Gabriela J. • LA LEY 27/06/2022, 7 • TR LALEY AR/DOC/2010/2022 énfasis añadido).

En línea con la cita doctrinaria antes transcripta, a mi modo de ver y en lo que al caso bajo estudio respecta, estimo que no resulta desmesurado incluir el festejo de un cumpleaños de quince dentro de la categoría de gastos extraordinarios a cargo de los progenitores, pues no solo el art. 659 del CCyC establece que la obligación alimentaria de estos éstos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de esparcimiento. Además, la Convención de los Derechos del Niño en su art. 27 prescribe que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social y, a su vez, que incumbe a los padres u otras personas encargadas del niño la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. Está claro que la realización de un cumpleaños de quince o un viaje de egresados no constituyen en sí mismo un gasto que implique una necesidad imperiosa para la adolescente, tal como sí acontecería en cambio con la adquisición de un medicamento de elevado valor ante la aparición de una afección sobreviniente en la salud o la concreción de una costosa intervención quirúrgica, por citar algunos ejemplos. Ahora bien, más allá de esa notoria distinción, en modo alguno puede soslayarse el incuestionable regocijo espiritual que una fiesta de esas características representa en una etapa de vida tan especial como es la adolescencia, en la que la personalidad del ser humano se encuentra en proceso de crecimiento y desarrollo. Así pues, desde la primordial perspectiva que confiere el principio rector del interés superior (art. 3.1 CDN, art. 706 inc. “c” CCyC, art. 3 ley 26.601 y art. 2 ley provincial 2.703), cabe afirmar que la favorable repercusión del evento festivo en el plano emocional de la adolescente el que seguramente ha quedado registrado en su memoria como un bello e imborrable recuerdo permite encuadrar a esa celebración como una necesidad esparcimiento a través de la relación social para la hija de los aquí contendientes. Pero frente a esa acreditada necesidad de la alimentista es también imprescindible indagar acerca de las posibilidades económicas del alimentante, en este caso, las atinentes al aquí demandado. Al respecto, es dable enunciar que S en ningún momento expresó más allá de referir estar en desacuerdo con el nivel de gastos de la fiesta no estar en condiciones de afrontar la erogación de su incumbencia. En este plano, diré que coincido con la jueza de primera instancia en cuanto a que “el caudal económico del alimentante” no ha sido cuestionado ni negado, tanto como que ante el nivel socio económico de los progenitores “los gastos que implicó el festejo sean encuadrados como extraordinarios y por lo tanto compartidos por ambos padres”. Por otra parte, vale decir que más allá de las severas crisis económicas que viene atravesando el país y de los cambios que paulatinamente va sufriendo la sociedad, no sería acertado afirmar que en la actualidad el festejo de cumpleaños de quince se trate de una costumbre totalmente desarraigada en nuestra comunidad, pues aún ostenta cierto grado de habitualidad en familias que con mayor o menor esfuerzo económico desean celebrar ese particular acontecimiento. En la especie, el incidentado dice no haber estado en desacuerdo con la realización del festejo de su hija M, sino con la envergadura de la celebración y la magnitud de los gastos que conllevara. Incluso, aclaró que habría estado dispuesto a pagar la mitad de una fiesta del mismo nivel que la de la hija mayor. Por cierto, de haberse opuesto a su realización habría incurrido en una incoherente conducta respecto de sus hijas. Lo manifestado y la aludida falta de oposición del apelante permiten colegir, en este estado, que no ha desconocido el carácter de cuota extraordinaria que revestiría esa particular fiesta y su consecuente erogación. 3.3. Al contestar demanda y en estricta relación al festejo que ha motivado la promoción de este proceso incidental, entre otras consideraciones, S expresó lo siguiente: “. . . le manifesté a la actora que era incorrecto y nocivo para la educación de la hija realizar semejante despilfarro [. . .] jamás estuve de acuerdo con realizar este tipo de evento, solo tenía la opción de dejar de asistir a la fiesta de cumpleaños o hacerlo en las condiciones que se me habían informado. Fue simplemente porque privilegié la salud emocional de mi hija que consentí asistir al evento, al igual que a la llamada “tirada”, e ingresé con mi hija a la fiesta porque me lo pidió ella. La opción hubiera sido no asistir, lo cual sería negativamente recordado por parte de la niña en el futuro [. . .] Fue en esas condiciones que siempre le dije a la madre de M que era ridículo realizar un festejo de tanta importancia y con semejante despilfarro de dinero (cfme. apartado IVénfasis añadido). De lo transcripto en el párrafo precedente se desprende de modo inequívoco que, con antelación a la realización de la fiesta de cumpleaños, el incidentado tenía conocimiento de las características del evento a celebrarse y, por consiguiente, del nivel aproximado de gastos que demandaría. No cabe arribar a otra conclusión por cuanto el propio S admitió no tener otra opción que asistir al evento en las condiciones que se le habían informado y haberle manifestado a V que la fiesta sería un despilfarro de dinero.

Ante ese contexto fáctico y en lo que a esta contienda interesa, es propicio recordar que en lo que concierne al ejercicio de la responsabilidad parental, el art. 641 del CCyC dispone que el mismo corresponde: “a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. . .”. El caso que nos convoca se inserta en el supuesto de hecho contemplado por el inciso “b” de la norma de referencia, debiéndose añadir que no se verifica ninguna de las posibles excepciones contempladas por el art. 645 (consentimiento de ambos progenitores) de dicho ordenamiento legal. El inciso “b” del art. 641 recepta el ejercicio bicéfalo de la responsabilidad parental, es decir, en cabeza de ambos progenitores, ubicados en un pie de igualdad. La equiparación jurídica de varón y mujer se ve reflejada en el ejercicio conjunto de la autoridad parental, que reconoce como consigna que la voluntad de uno no debe prevalecer sobre la del otro [. . .] la implementación eficiente del sistema de ejercicio conjunto requiere de un mecanismo legal que aligere la exigencia de voluntad expresa de ambos progenitores en todos y cada uno de los casos. Con ese objetivo el art. 641, en los supuestos de ejercicio por ambos, mantiene la presunción de conformidad del otro progenitor para los actos otorgados por uno de ellos.

Esa presunción tiene dos excepciones: los casos en que medie expresa oposición del no otorgante, y los casos en los que se exige el consentimiento de ambos progenitores. La expresa oposición es la manifestación de la voluntad de un progenitor contraria al acto que el otro ha realizado o proyecta realizar, que desvirtúa la presunción de consentimiento. Ante las diferencias de criterio son los propios progenitores los llamados a resolverlas en el mejor interés del hijo; pero existiendo entre ellos la igualdad en el poder de decisión, la falta de acuerdo facultará a cualquiera de ellos a acudir al juez para que impida o haga cesar el acto con el que está disconforme. El juez podrá, incluso, ordenar la realización de un acto en casos de urgencia cuando así lo aconseje el interés del niño o adolescente, aun frente a la expresa oposición de uno de los progenitores (Jorge H. Alterini, Código Civil y Comercial Comentado, t. III, pág. 726 y sigtes., La Ley). En mi consideración, S no ha logrado desvirtuar la presunción legal alojada en el inciso “b” del art. 641 del CCyC. En otras palabras, no demostró en grado de convicción suficiente su expresa voluntad contraria a la realización de la fiesta de cumpleaños y el consiguiente acaecimiento del gasto que, con comprobada antelación, tanto su ex cónyuge como su hija le anoticiaron habría de llevarse a cabo. Al menos, de las probanzas colectadas en este expediente no emerge un expreso y oportuno rechazo por parte del incidentado a la realización del festejo en cuestión. Por el contrario, algunas de las fotos del cumpleaños glosadas a la causa más bien parecen demostrar su anuencia con la celebración. Que el apelante no haya tenido participación en la organización de la fiesta no cambia las cosas, pues ello no quiere decir que desconociera por completo las características que tendría el evento.Al contrario, cabe recordar que no solo su hija le solicitó que ingresara con ella a la fiesta, sino que además, el incidentado dijo que solo tuvo la opción de dejar de asistir al cumpleaños o hacerlo en las condiciones que se le habían informado. A diferencia del precedente jurisprudencial cordobés que se cita en el memorial bajo estudio, en el presente caso está acreditado que el recurrente fue anoticiado del acto que la incidentista quería realizar para la celebración de cumpleaños de la adolescente. En realidad, ante el inocultable conocimiento del acto festivo que proyectaba realizar su ex cónyuge para la hija menor de ambos, lo que debió hacer S era oponerse expresamente a esa decisión y, por ende, a la consecuente erogación excepcional que habría de generar, ya sea por considerarla un simple capricho de su hija o un deseo exclusivo y abusivo de la progenitora. Y luego, de persistir el desacuerdo, dirimir ese conflicto en el ámbito judicial (art. 642, CCyC), pues ninguno de los cónyuges posee una voluntad calificada al respecto. No está de más apuntar que en cuanto a los actos que habilitan la intervención judicial en los términos de la norma antes citada, quedan incluidos todos los actos concernientes a la vida y al patrimonio del hijo, cualquiera sea su entidad, y mientras exista desacuerdo (Jorge H. Alterini, obra y tomo citados, pág. 734). Desde luego, de haber formulado el impugnante un explícito y anticipado rechazo al nivel de gastos de la celebración, tal oposición no le habría impedido concurrir a la misma decisión acorde al interés superior de su hija adolescente y, reitero, con posterioridad resolver la controversia en sede jurisdiccional. Incluso, de haberlo considerado pertinente, hasta pudo solicitar judicialmente que el evento no se llevara a cabo. En este orden de ideas, la conclusión que vierte el apelante en el sentido que el decisorio de primera instancia emitiría como mensaje que “si tenés capacidad económica, y te separás, podés ser condenado a pagar cualquier gasto” no puede ser compartida, pues las consideraciones que vengo volcando en este voto contradicen esa deducción. Ocurre que en este caso S pudo y debió, a fin de evitar quedar inmerso en los alcances de la presunción legal normada por el inciso “b” del art. 641 del CCyC, oponerse expresa y anticipadamente al gasto que habría de irrogarse por el cumpleaños de quince de su hija. Sin embargo, de las constancias obrantes en la causa no surge de modo diáfano su explícito desacuerdo pese a su previo conocimiento de la erogación extraordinaria que iba a producirse, por lo que corresponde presumir su conformidad con el acto festivo organizado por su ex cónyuge. Por último, desde la óptica que conceden las reglas de la sana crítica, diré que la ausencia de un manifiesto y oportuno cuestionamiento por parte del recurrente respecto de la celebración de cumpleaños de M, no logra condecirse con la gravedad y trascendencia de las consideraciones vertidas en la pieza de agravios.

4. En fin, voto por el rechazo del recurso de apelación deducido por el incidentado en actuación n° 1340554. En cuanto a las costas de alzada, más allá del principio general que en materia de alimentos dispone que en caso de acogimiento de la demanda deben ser impuestas al alimentante obligado, considero al igual que la jueza que me precede que en razón de las particularidades que rodean al caso traído a revisión aquéllas deben ser impuestas en el orden causado (art. 62, segundo párrafo, Cód. Pcsal.). Así me pronuncio. El Dr. Horacio A. COSTANTINO, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del colega preopinante. En consecuencia, la SALA A de la Cámara de Apelaciones: RESUELVE:

I) Rechazar el recurso de apelación articulado por el incidentado mediante actuación n° 1340554.

II) Imponer las costas de alzada en el orden causado. III) Regular los honorarios de los Dres. Claudia Cristina GUAZZARONI y Sergio Adrián ESCUREDO, en forma conjunta, en el 30% de los que se les fijaron para la primera instancia sobre el monto por el que progresa la demanda y los del Dr. Pablo RODRÍGUEZ SALTO en el 30% de los regulados a los abogados del incidentado en la misma oportunidad. Se adicionará el IVA si correspondiere. Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Dr. Horacio A. COSTANTINO

Juez de Cámara

Dr. Mariano C. MARTÍN

Juez de Cámara

Dra. Sonia Edith FONTANILLO

Secretaria de Cámara Civil

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LA EX CONVIVIENTE DEBE ABONAR UN CANON POR EL USO DEL INMUEBLE DE TITULARIDAD DEL ACTOR

 Partes: G. M. R. c/ P. S. s/ atribución de uso de vivienda familiar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: L

Fecha: 22 de noviembre de 2022

Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – UNIONES CONVIVENCIALES – ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA – CONSTITUCIÓN NACIONAL – CONSTITUCIONALIDAD

La ex conviviente debe abonar un canon por el uso del inmueble de titularidad del actor.

Sumario:
1.-No encontrándose cuestionado que la demandada cuenta con ingresos de su trabajo -aún cuando no fueran en relación de dependencia-, dado el tiempo ya transcurrido desde que está en uso del inmueble de titularidad de su ex conviviente, y no habiendo sido apelado por ésta, se confirma la obligación de abonar una renta compensatoria al actor, por el uso de la vivienda, canon que se actualizará en el futuro, anualmente conforme al índice que indica el art. 14 de la Ley 27.551.

2.-El art. 526 del CCCN prevé la protección de las parejas que fueron convivientes; es un tema básicamente de adultos y de su régimen de bienes luego del cese de la convivencia; la existencia de hijos/as – de uno o de ambos – que convivieron con la pareja, facilita el acceso a la atribución de la vivienda; pero la protección de los hijos/as se define por otros criterios y normativas de rango constitucional, en los cuales no hay discriminación entre hijos/as matrimoniales o no matrimoniales y la responsabilidad de velar por ellos es de ambos progenitores.

3.-Corresponde revocar la resolución que declaró la inconstitucionalidad del plazo previsto en el art. 526 del CCCN porque no se advierte una afectación directa al interés superior del adolescente de autos; y así, no se advierte una violación a la normativa constitucional que amerite la declaración de inconstitucionalidad basado en este argumento.

4.-La atribución de la vivienda puede ser pactada libremente entre los ex convivientes y no estar sujeta a plazo alguno; prevalece allí la autonomía de la voluntad y debe inscribirse en el Registro de la Propiedad para producir efectos frente a terceros, mientras que el plazo de dos años sólo rige cuando la atribución de la vivienda es judicial, porque no media acuerdo, o porque cambió la situación posterior al pacto y no hubo acuerdo.

5.-Los derechos derivados de la relación convivencial encuentran su límite en el derecho de propiedad del demandante, pues existen otros remedios que permiten tutelar los derechos de todas las partes: el de propiedad del actor y el de vivienda de la demandada cuando está con su hijo, y, por otra parte, nada obsta a que la obligación habitacional que ambos tenían tenga un límite temporal, y la que tienen ambos a favor del hijo se pueda cumplir en otro inmueble de similares características al que habita en la actualidad; todo ello, con independencia del monto de la cuota alimentaria del joven.

6.-Es claro que el conviviente privado del uso de la vivienda sufre, en principio, una afectación al derecho de propiedad sobre el inmueble y, por esta razón, el art. 526 del CCCN, sin desconocer la finalidad tuitiva de la atribución del uso de la vivienda, establece que a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda ; no se trata estrictamente de fijación de canon locativo entre comuneros, sino de una renta compensatoria por la atribución de la vivienda que fue sede del hogar familiar y que constituyera el centro de vida y lugar de residencia habitual del hijo de ambas partes; por lo que debe meritarse cada supuesto específico, y velar por todos los intereses en juego, atendiendo al interés familiar comprometido.

Fallo:
Buenos Aires, de noviembre de 2022.-

AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

1.- Contra la decisión del 21 de febrero de 2022 sostuvo su recurso el actor a través del memorial digitalizado el 27 de abril de 2022, cuyo traslado no fue respondido. La Defensora de Menores de Cámara dictaminó el 10 de agosto de 2022 y el Sr. Fiscal de Cámara el 23 de agosto.

La magistrada interviniente declaró de oficio la inconstitucionalidad del plazo que prevé el art. 526 del Código Civil. En consecuencia, dispuso la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la calle Arévalo 1772, de esta ciudad, a la Sra. M S P, por el plazo de 8 años a contar desde la fecha de mediación (14/5/2018). Asimismo, admitió la acción sobre fijación de renta por el uso de la vivienda, disponiendo que la demandada deberá abonar a favor del Sr. M R G, un canon locativo consistente en el 25 % del valor del alquiler mensual del inmueble, con más el monto correspondiente a la cochera, desde la fecha de mediación. Para determinar el monto, ordenó que el interesado acredite el valor locativo desde la fecha de mediación hasta la fecha de la resolución, mediante valuaciones de dos inmobiliarias de conocida trayectoria de la zona.Las costas las impuso en el orden causado.

Para así decidir, ponderó que la legislación de fondo establece una diferenciación cuando la convivencia tuvo su causa en una unión convivencial, situación en la cual los jueces pueden disponer la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de uno de los convivientes por un plazo que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, pero, por el contrario, si la convivencia tuvo origen en el matrimonio, el Código no fija un límite al plazo de duración de la atribución de la vivienda familiar, que será evaluado y en su caso otorgada por el órgano jurisdiccional, todo lo cual, importa, a su entender, una discriminación indebida entre “hijos matrimoniales” y aquellos nacidos fuera del matrimonio, que no admite en honor al interés superior del niño.

El actor se agravió por la declaración de inconstitucionalidad decidida en la sentencia basándose en que el art. 526 del Cód. Civil y Comercial regula las relaciones entre personas adultas que, conforme a su libre autonomía de la voluntad y de forma de vida privada, han elegido unirse en una unión convivencial y no en un matrimonio, lo cual debe ser respetado, sin que ello signifique una discriminación hacia los hijos, dado que el régimen aplicable es el previsto por el art. 659 de dicho Código, que consagra iguales derechos para todos los hijos.

Se agravió, asimismo, porque no se hizo lugar a la restitución de su inmueble. Sostuvo que tiene una actividad laboral independiente (modelo y actor) con los vaivenes económicos que ello acarrea; que tuvo problemas para pagar las expensas y debió recurrir a préstamos para pagar la deuda y evitar la ejecución. Dijo que dado que el bien en cuestión se encuentra en una zona privilegiada, posee “amenities” y cochera, el valor de su alquiler podría aplicarse a un alquiler para la actora y su hijo.En tal sentido señaló que, conforme al compromiso asumido en distintas audiencias, le ofreció a la demandada alquilar un inmueble de similares características, en un radio de ocho cuadras del inmueble donde habitan, haciéndose cargo del pago del total del alquiler y de las expensas así como de los alimentos a favor de su hijo, propuestas que habrían sido rechazadas sin justificación.

Se quejó del porcentaje del canon fijado, pues a su entender debió establecerse en el 50 % del valor; y si bien no apeló la imposición de canon, considera que la sentencia será de cumplimento ilusorio, pues según dijo la demandada en el expediente conexo, carece de ingresos fijos y estables, y no colabora en las expensas del inmueble, por lo que entiende que no afrontará la compensación establecida.

2.- No se encuentra en discusión que las partes iniciaron una unión convivencial en el año 2010 y que luego del nacimiento de su hijo M el 14 de diciembre de 2010, vivieron en el inmueble de la calle Arévalo de propiedad del actor, hasta el momento en que éste se retiró del hogar (ver instrumento público agregado a fs. 205/16 del expte. nro. 61459/18 caratulado “G M c/ P M S s/ cuidado personal y régimen de comunicación de hijos”, que en soporte papel se tiene a la vista).

Tampoco es materia de discusión que la separación sucedió en octubre de 2014 y que la demandada junto a su hijo, continuaron habitando el inmueble. A su vez, del expediente conexo antes detallado surge que el 25 de febrero de 2019 las partes acordaron un régimen de cuidado compartido, y de comunicación

alternada con el hijo en común.

A diferencia de la visión que tuvo la juzgadora,

entendemos que este proceso fue iniciado por el Sr. G con el propósito de obtener la restitución de su inmueble o, en su defecto, la fijación de un canon compensatorio por el uso exclusivo del bien por parte de su ex pareja, Sra.P; ello se encuadra jurídicamente dentro de lo que sería el régimen de bienes posterior al cese de la convivencia. De modo que el objetivo principal es el reintegro del bien que fue sede del hogar convivencial – y en el cual quedaron incluso una serie de bienes muebles que mencionó en su demanda-. En subsidio, se reclamó la fijación de un canon por la ocupación del bien por parte de la Sra. P; y la pretensión se planteó luego de que ambas partes consintieran que el bien fuera atribuido a ésta durante al menos cuatro años, luego del cese de la convivencia. De modo que partimos de que la Sra, P tuvo ya, por consenso inicial, la atribución del bien y cochera del inmueble del Sr. G, y se pretende cambiar o modificar ahora ese régimen de bienes.

3.- Al respecto cabe recordar que el art. 526 del Cód. Civil y Comercial establece que “El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. El juez debe fijar el plazo de la atribución, que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523”.

Es cierto que la atribución de la vivienda familiar regula la posibilidad de que uno de los convivientes permanezca en el uso del inmueble en el cual se desarrolló la vida en común, como uno de los derechos nacidos de la solidaridad familiar. La norma contiene una protección especial como respuesta al mandato constitucional argentino, de protección de la vivienda familiar ( art.14 bis CN), abarcando todas las formas familiares – matrimoniales y no matrimoniales-; pero la tutela es más débil en relación a la fijada para la disolución del matrimonio en los arts. 443 a 445 CCyCN, sobre todo porque para el matrimonio puede no estar sujeta a plazo. ( conf. LLoveras-Orlandi-Faraoni en Kemelmajer de Carlucci, Herrera yLloveras en “Tratado de Derecho de Familia”.T II, Rubinzal- Culzoni, 2014, pág. 195 y ss).

Lo fundamental aquí es señalar en primer lugar, que esta norma prevé la protección de las parejas que fueron convivientes; es un tema básicamente de adultos y de su régimen de bienes luego del cese de la convivencia; la existencia de hijos/as – de uno o de ambos – que convivieron con la pareja, facilita el acceso a la atribución de la vivienda; pero la protección de los hijos/as se define por otros criterios y normativas de rango constitucional, en los cuales no hay discriminación entre hijos/as matrimoniales o no matrimoniales y la responsabilidad de velar por ellos es de ambos progenitores. Por otra parte el lugar concreto en el cual pueda vivir luego el/la conviviente con su hijo, no debe alterar la aptitud de éste/a para mantener el régimen vigente de comunicación ó de responsabilidad parental; con mayor razón en el caso, si se repara en el compromiso del Sr. Guerci de continuar cubriendo los gastos básicos de vivienda de la demandada y su hijo, aunque con otra modalidad.

De modo que en coincidencia con lo mencionado en el dictamen de la Sra. Defensora Pública de Cámara y del Fiscal de Cámara, no se advierte una afectación directa al interés superior del adolescente de autos; y así, no se advierte una violación a la normativa constitucional que amerite la declaración de inconstitucionalidad del plazo previsto por el art.526 CCyCN basado en este argumento.

Otra cuestión importante a tener en cuenta, es que la atribución de la vivienda puede ser pactada libremente entre los ex convivientes y no estar sujeta a plazo alguno – como ocurrió en el caso-; prevalece allí la autonomía de la voluntad y debe inscribirse en el Registro de la Propiedad para producir efectos frente a terceros. El plazo de dos años sólo rige cuando la atribución de la vivienda es judicial, porque no media acuerdo, o porque cambió la situación posterior al pacto y no hubo acuerdo ( conf. Op. Cit, pág. 196 a 200).

En el caso de autos, las partes consintieron de hecho ó implícitamente, que la conviviente tuviera la atribución de la vivienda donde vivió el grupo familiar, durante más cuatro años desde el cese de la convivencia ( a esta altura ya son ocho de ocupación), conociéndose ya el problema de salud que afectó a la Sra. P, aunque no se ha acreditado en autos la actualidad o entidad del problema.

Luego se promovieron estas actuaciones a fin de lograr el reintegro del bien a su propietario, por dificultades económicas que mencionó y para mejorar su aprovechamiento económico, en beneficio incluso de la actora por excluir el riesgo de ejecución de altas expensas. Subsidiariamente se solicitó la fijación de un canon locativo adecuado a cargo de la Sra. P, sin perjuicio de que ello pueda leerse como una contribución parcial que ella asumiría para la cobertura de la vivi enda a su hijo, y/o sin perjuicio de los reajustes de la cuota alimentaria de éste que pudieran hacerse.Lo sustancial es el régimen de bienes – muebles o inmuebles- que puedan regir entre los ex convivientes luego del cese de la vida en común.

4.- En el caso, el actor fundó su pretensión de reintegro del bien, en que su situación económica se encuentra comprometida (aspecto no negado por la demandada); que el inmueble de la calle Arévalo posee características que lo tornan más oneroso, respecto especialmente a las expensas y ABL – que obviamente debe abonar como propietario y que se ha visto afectado para abonar varios períodos de expensas, que le generaron deudas ( ver informe de la Administración agregado a fs. 60 ) debiendo acudir a terceros para abonarla y evitar la ejecución del inmueble. Dijo que ya debió vender el bien en que él estuvo viviendo luego de la separación; que actualmente alquila uno, brindando a su hijo una vivienda digna; y que con el reintegro, pensaba alquilar el bien, con el cual podría afrontar el valor de la locación de un inmueble de similares características para que viva la Sra. Pardo y su hijo.

La decisión que debe tomarse es si se dispone el reintegro del bien y cesa la atribución de la vivienda que tuvo la Sra. P durante más de cuatro años después de la ruptura de la pareja; o si se mantiene de la Sra. Pardo cuando está con su hijo; o prorroga la atribución de vivienda. En ese caso, si corresponde la fijación de un canon por la ocupación.

Por un lado, por tratarse de una atribución judicial de vivienda no podría prolongarse más de dos años, aunque – obviamente – se prescindiría del cese de la convivencia como inicio del cómputo, dado que el plazo fue ya implícitamente ampliado por las partes, incluso durante el plazo de tramitación de este incidente.Nótese también que fue el propio actor quien solicitó subsidiariamente en su demanda la imposición de un canon, aún cuando ahora intente subestimar esa opción y la capacidad económica de la demandada.

En tal sentido, hemos de coincidir con la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara en que no se encuentra acreditado debidamente que estén probadas las condiciones ó que resulte conveniente el reintegro inmediato del bien en este momento, aún cuando la demandada no se haya pronunciado específicamente sobre la pretensión, dado que no se acreditó la venta y ulterior alquiler que se invocó, ni los ingresos o capacidad económica de ambas partes.

De allí que entendemos acertada la decisión de la Sra. Jueza de grado de prorrogar la atribución de la vivienda y cochera de autos a la parte demandada, pero no por otros ocho años. Entendemos más equitativo, en las múltiples circunstancias antes detalladas, hacerlo sólo por el plazo de dos años, que deben computarse desde la resolución apelada. Vencido ese plazo, deberá reintegrarse el inmueble al actor, con el previo compromiso de alquilar una vivienda para la demandada y su hijo, de similares características y ubicación; todo ello salvo acuerdo expreso en contrario.

En efecto, los derechos derivados de la relación convivencial encuentran su límite en el derecho de propiedad del demandante, pues existen otros remedios que permiten tutelar los derechos de todas las partes: el de propiedad del actor y el de vivienda a que la obligación habitacional que ambos tenían tenga un límite temporal, y la que tienen ambos a favor del hijo se pueda cumplir en otro inmueble de similares características al que habita en la actualidad. Todo ello, con independencia del monto de la cuota alimentaria del joven, materia que excede el marco de esta apelación. De modo que sin perjuicio de que se considera asegurado el interés superior del hijo común (consagrado por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en su art.3.1, como así también el art. 3 de la ley 26.061 y que fue recogido por el Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 639 inc. a) y art. 706), se admitirán parcialmente los agravios del Sr. G respecto de la revocación de la declaración de inconstitucionalidad, y la reducción del plazo de atribución de la vivienda a la demandada.

5.- Sentado todo lo anterior, corresponde analizar los agravios vinculados al canon o renta por la ocupación.

Es claro que el conviviente privado del uso de la vivienda sufre, en principio, una afectación al derecho de propiedad sobre el inmueble. Por esta razón, el artículo 526 del Código Civil y Comercial, sin desconocer la finalidad tuitiva de la atribución del uso de la vivienda, establece que “a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda”.

No se trata estrictamente de fijación de canon locativo entre comuneros, sino de una renta compensatoria por la atribución de la vivienda que fue sede del hogar familiar y que constituyera el centro de vida y lugar de residencia habitual del hijo de ambas partes; por lo que debe meritarse cada supuesto específico, y velar por todos los intereses en juego, atendiendo al interés familiar comprometido. Desde esta perspectiva, no encontrándose cuestionado que la Sra. P cuenta con ingresos de su trabajo de modelo y publicitarios – aún cuando no fueran en relación de dependencia-, dado el tiempo ya transcurrido desde que está en uso del inmueble, y no habiendo sido apelado por ésta, se confirma la obligación de abonar una renta compensatoria al actor, por el uso de la vivienda.

En cuanto al monto, del expediente se desprende que el valor de alquiler del inmueble de autos era aproximadamente de $ 24.000 en el año 2018 (ver fs.61); y según se indicó recientemente en el memorial, en abril /2022 el valor de una locación sería aproximadamente de $ 145.000 el inmueble y $ 5.000 la cochera. No se cuestionó que el monto del canon sea fijado por la jueza, luego de acompañar tasación de dos inmobiliarias de reconocida trayectoria de la zona, en el plazo- que aquí se fija- de diez días.

Así las cosas, teniendo en cuenta la obligación que estará a cargo de la demandada, prueba arrimada, edad, actividad y demás condiciones socio-económicas de las partes que “prima facie” se desprenden de estos autos y su conexo, el Tribunal entiende que el veinticinco por ciento (25%) del valor del alquiler mensual del departamento y la cochera, resulta ajustada a derecho, razón por la cual se confirma.

6.- En cuanto a la omisión sobre las condiciones de la mora para su ejecución, cabe señalar que el canon debe abonarse del 1 al 7 de cada mes, en la cuenta que indique el actor; canon que se actualizará en el futuro, anualmente conforme al índice que indica el art. 14 de la ley 27.551.

En todo este contexto, condiciones de la renta fijada, a fin de no agravar las condiciones de la deuda atento al plazo obligatorio de suspensión de los procesos con motivo de la pandemia, y en atención a los dichos del propio actor en su memorial reconociendo que un largo período de efecto retroactivo de la obligación haría prácticamente imposible de abonar por la demandada, se dispondrá que la obligación de abonar los cánones se actualizará cada seis meses por el índice de precios al consumidor que publica el INDEC, desde la mediación hasta la fecha. Asimismo, la deuda generada podrá abonarse en cuotas iguales y consecutivas que se abonarán junto al canon vigente, y que fijará la jueza interviniente una vez que obre liquidación aprobada.

7.- Por todo lo expuesto, dictámenes del Sr.Fiscal de Cámara y Defensora Pública de Menores de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la declaración de inconstitucionalidad del plazo fijado por el art. 526 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 2) Con los alcances mencionados, modificar la decisión del 21 de febrero de 2022 en el sentido de que se prorroga la atribución de la vivienda y cochera del actor en la calle Arévalo 1772, 5to. “E” de esta ciudad a la Sra. P, sólo por el plazo de dos años a contar desde la resolución apelada, vencido el cual deberá reintegrarse el bien al actor; y éste deberá alquilar un inmueble para vivienda de la Sra. P y su hijo, de similares características y ubicación, salvo acuerdo expreso en contrario. 3) Confirmar la obligación de la Sra. Pardo de abonar una renta compensatoria por la ocupación del bien de autos, en las condiciones de forma, tiempo y lugar fijadas en el apartado 6 , tanto en su vigencia hacia futuro como en el modo de actualización por el período anterior a la presente resolución. 4) Disponer que la deuda por los cánones locativos devengados desde la mediación hasta el presente, se abonará en el número de cuotas iguales y consecutivas que fije la jueza interviniente, junto al canon del mes respectivo, una vez aprobada la liquidación. 5) Confirmar la resolución en todo lo demás que decidió y fue materia de agravios. 6) Las costas de alzada se imponen por su orden en atención a las particularidades del caso y por no haber mediado contradicción (art. 69 del ritual).

Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores y al Fiscal de Cámara, comuníquese y devuélvase.

Victor Fernando Liberman

Marcela Perez Pardo

Gabriela Iturbide

Carolina Beatriz Gotardo

-Prosecretaria Letrada

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ALIMENTOS A FAVOR DE UN MENOR CON DISCAPACIDAD: DEBEN HACERSE CARGO EL PADRE Y EL ABUELO PATERNO DE FORMA COMPLETA

 

Partes: F. C. c/ L. R. y Otr. s/ inc. aumento cuota alimentaria

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito Familia de Villa Constitución

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:

Fecha: 2 de noviembre de 2022

Colección: Fallos

Voces: CUOTA ALIMENTARIA – ALIMENTOS DE HIJOS MENORES – ALIMENTOS A CARGO DE LOS ABUELOS – DERECHOS DEL NIÑO – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO – PERSONAS CON DISCAPACIDAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – PERSPECTIVA DE GÉNERO – VIOLENCIA DE GÉNERO

Alimentos a favor de un menor con  discapacidad debiendo hacerse cargo de los mismos el progenitor y el abuelo paterno -de forma completa-.

Sumario:
1.-Dado que el progenitor cuenta con ingresos magros, otras cargas familiares y las necesidades del reclamante son apremiantes, es admisible establecer una cuota a pagar por el progenitor y otra, complementaria, a cargo del abuelo paterno.

2.-La falta de prueba del monto que insume el hijo en cada rubro alimentario no exime al juez del deber de resolver con razonable fundamento.

3.-Tratándose de alimentos para personas menores de edad -y para los mayores hasta 21 años atento a la actual redacción del art. 658, 2do. párr. del CCivCom.-, no se requiere prueba de la necesidad de los mismos ni de la imposibilidad de sustentarse por sus propios medios.

4.-Debe considerarse la posibilidad que la progenitora vea sumamente afectada su chance de desarrollar una vida de relación plena por razón del tiempo que debe dedicar al cuidado de su hijo con discapacidad.

5.-El incumplimiento alimentario en sus distintas variables constituye un modo particularmente insidioso de violencia de género en la familia, pues ocasiona un deterioro de la situación socio económica de la mujer que repercute negativamente al limitar los recursos destinados a satisfacer las necesidades que deben cubrirse y la priva de los medios imprescindibles para afrontar la vida con dignidad; además, contribuye a perpetuar el sometimiento de la mujer porque, la omisión o retaceo de la prestación alimentaria genera un particular estado de angustia a la vez que implica una sobrecarga para ella en tanto se verá empobrecida y desfavorecida en su bienestar general.

6.-Que la progenitora, con ayuda de su madre, cuiden al hijo personalmente de manera tal de evitar el pago a terceros, no implica que la tarea por ellas realizada carezca de valor económico; por el contrario, lo confirma.

7.-Los demandados tenían la carga de probar no solo la existencia del otro pariente en condiciones de concurrir con ellos o desplazarlos como deudores alimentarios, sino también que ese pariente está en condición de prestar los alimentos.

8.-Debido a que el proceso lleva diez años, tanto el monto alimentario nominal reclamado en la demanda como el fijado como estipendio provisional carecen de todo contacto con la realidad.

9.-Si bien la obligación alimentaria de los abuelos es de carácter subsidiario, a tenor de lo dispuesto por la CDN, tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación.

10.-Para la procedencia de la acción contra los abuelos, siempre hay que acreditar las dificultades para el cobro al principal obligado.

Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Villa Constitución, 2 de noviembre de 2022.-

Visto: Los presentes autos “F., C. c/ L., R. y Otr. s/ Inc. Aumento Cuota alimentaria”, CUIJ XX-XXXXXXXX-X, de los que resulta:

Consideraciones de hecho y constancias del expediente.

En hoja 4/11 se presentó C. S. F. con patrocinio letrado y promovió aumento de cuota alimentaria a favor de su hijo D. L. L. en contra del padre del niño R. E. L. y su abuelo R. D. E. L.

Manifestó que fruto de su relación con E. nació su hijo en el año 2009. Relató que vivió en la casa de su suegro y luego se fue a la casa de su madre. Comentó que en diciembre de 2009 el demandado inició expedientes de régimen de visitas y ofrecimiento de cuota alimentaria. Se arribó a un acuerdo temporal y se estableció un régimen de comunicación a favor del padre. Se pactó una suma de quinientos pesos de cuota alimentaria. Manifestó que en numerosas oportunidades ha requerido al padre de D. ver el monto de la cuota y como consecuencia sólo recibió evasivas. Manifestó que la familia L. se ha ocupado de denunciarla en cada oportunidad con mentiras. Agregó que los horarios de visitas nunca dejaron de cumplirse. La pretensión de aumento de cuota se funda en que la suma pactada se ha tornado desactualizada e insuficiente. Dijo que D. sufre una discapacidad motriz, con motivo de una hemiparesia derecha consecuencia de una lesión en el cerebro. D. se encuentra en tratamiento y control médico, con sesiones en Estimulación temprana, kinesiología, terapista ocupacional, neurólogo, etc. Dijo que su padre afronta el gasto de la mutual, pero debe hacerse cargo de gastos de traslado, diferencias de medicamentos y toda erogación descubierta por la mutual.

Manifestó que E. R. L. dijo en todas las audiencias que no tiene sueldo fijo, que es disc jockey y realiza changas esporádicas. Relató que el padre de D.justifica el cumplimiento de su obligación abonando una insignificante suma, pero por otro lado lleva una vida muy cómoda y holgada. Es por lo que esta parte pretende el aumento de la cuota alimentaria y que sea soportada por el abuelo paterno quien cuenta con ingresos más que suficientes en razón de desempeñarse como contador del Nuevo Banco de Santa Fe. Dijo que tiene dieciocho años, no puede acceder a un trabajo y se tiene que ocupar de atender las necesidades de su hijo. Manifestó que recibe ayuda de su familia. Solicitó aumento de la cuota alimentaria. Ofreció prueba.

En hoja 55/59 obra contestación de demanda. Respecto al abuelo R. D. E. L., la demanda es impertinente atento el carácter subsidiario de la acción y además porque el abuelo jamás participó de la cuota del niño. Opuso excepción de falta de acción. Argumentó que la carga alimentaria de los abuelos es subsidiaria y que la misma exige la demostración de la insuficiencia o no contribución del progenitor. Manifestó que no se incumplió con la cuota fijada.

Respecto del padre, dijo que un día la actora decidió irse a la casa materna en un arrebato llevándose al niño. No es cierto que el progenitor se desentendiera del estado de salud de este y de sus necesidades. Dijo que el demandado nunca incumplió, no solamente cumplió con la cuota sino también con la obra social, medicamentos y consultas.

Dijo que todo gasto de que da cuenta la actora, controles médicos, sesiones de estimulación temprana, kinesiología etc., son soportados por la obra social y el progenitor; incluso los traslados a San Nicolás. Dijo que R. E. L. trabajaba en la heladería Grido en forma temporal. Ofreció prueba.

En hoja 74/80 contestó el traslado la parte actora. Manifestó que resulta evidente la existencia de elementos que configuran una legitimación pasiva en cabeza del abuelo, fundada en el vínculo parental, la condición económica del padre del niño y el estado de salud del alimentado, las limitadas condiciones económicas de la actora y la solidaridad familiar. Sostuvo que de resultar infructuoso los intentos de la actora respecto del progenitor baste eso solo para que la obligación recaiga en los abuelos. Agregó que la ley no exige para la procedencia de la pretensión contra el abuelo un juicio contra los progenitores en el que haya quedado formalmente establecida la absoluta o relativa falta de recursos. Dijo que cuando el caudal económico de los padres no alcance para satisfacer las necesidades se debe seguir el orden de los obligados para exigir la fijación de una cuota alimentaria. Manifestó que son los abuelos quienes ante la imposibilidad del propio progenitor de afrontar una cuota alimentaria adecuada deberá afrontar una cuota que garantice el desarrollo íntegro de su personalidad intelectual y espiritual. Por otra parte, destacó la negativa sostenida por la demandada respecto a la existencia de una incapacidad del niño lo que se contradice con lo acreditado fehacientemente. Que esta situación lo coloca aún más en estado de indefensión debiendo procurarse el amparo de sus derechos. La acción de aumento de cuota pretende alcanzar una cuota alimentaria que permita satisfacer debidamente las necesidades de D. Solicitó se rechace la excepción interpuesta.

En hoja 89 la actora manifestó que se arribó a un acuerdo en cuanto a la cuota fijándosela en $ 900.- pesos y además régimen de visitas.

En hoja 99 el demandado denunció incumplimiento del régimen de comunicación dispuesto. En hoja 109/113 la actora contestó el traslado respecto del incumplimiento. Manifestó que se logró un acuerdo respecto de la cuota alimentaria y régimen de comunicación. Dijo que notó que el niño retornaba a su hogar con alteraciones en su carácter.Manifestó que nunca se desentendió del derecho de comunicación de su hijo solo que propuso un régimen de acuerdo con las recomendaciones de la psicóloga tratante del niño.

En hoja 145 obra acta de audiencia en la que las partes acordaron un régimen de comunicación y una cuota alimentaria por $ 1200. Asimismo, el progenitor se comprometió a abonar la cobertura médica del niño.

En hoja 157 obra certificado de discapacidad.

En hoja 160/164 obra informe del Equipo de apoyo a la integración escolar. En hoja 165 obra informe de terapia ocupacional y En hoja 166 informe de la fonoaudióloga. En hoja 167 obra informe psicopedagógico y En hoja 168/169 informe kinésico.

En hoja 170/174 obra informe de la instructora de natación.

En hoja 180/183 la actora manifestó que el demandado abona una cuota de tres mil pesos. Argumentó que dicha suma es insuficiente debido a los cambios en la economía, además D. concurre dos veces por semana a terapia, fonoaudiología y psicopedagogía, también a kinesiología y natación. Solicitó una audiencia a fin de aumentar la cuota alimentaria.

En hoja 205 obra acta de audiencia en la que las partes no llegaron a ningún acuerdo.

En hoja 227/228 se presentó el demandado y ofreció una cuota de $ 5.300 más la mutual.

En hoja 232 la actora solicitó se fije una cuota alimentaria. En hoja 233/235 mediante auto N° 2227, de fecha 28 de diciembre de 2017, se fijó una cuota alimentaria provisoria a cargo del padre la suma de $ 5.500 y a cargo del abuelo paterno la suma de $ 2.500.

En hoja 243 se proveyó la prueba ofrecida.

En hoja 252/254 se acordó una cuota alimentaria equivalente a $ 8.000 con una actualización pactándose una cuota de $ 11.200.- a partir de diciembre de 2018. Además, pagará la obra social.Asimismo, se fijó un régimen de comunicación.

En hoja 260/261 la Asesora de menores propició la homologación del acuerdo.

En hoja 298/301 la actora solicitó que los demandados provean al niño una vivienda adecuada o aumenten la cuota.

En hoja 303 la actora manifestó que no tiene interés en la homologación de lo acordado oportunamente.

En hoja 304 se dispuso por planteado incidente de aumento de cuota, y que por su naturaleza sea resuelto previa a la homologación. Se citó a los demandados a contestar la demanda.

En hoja 317/320 contestaron demanda. Manifestaron que han cumplido en forma puntual y estricta con todas las obligaciones pactadas a su cargo. El monto de la cuota registró dos aumentos: el cuarenta por ciento en diciembre de 2018 y el cincuenta en diciembre de 2019 y alcanza el monto de $ 16.700, además del pago de la obra social. Agregó que el demandado percibe $ 41.067 pesos mensuales como dependiente de Az Admin de Archios SA, monto con el que debe afrontar no sólo la manutención de D. sino la de sus otros hijos uno de 5 y otro de 9 años. Además, carece de vivienda propia por lo cual alquila, además gastos de transporte para ir al trabajo. Solicitó la citación del abuelo materno. Agregó que no se opone a que la actora se mude con D. y entiende que los ingresos que le asegura en forma mensual sumado a sus propios recursos resultan suficientes para abonar un alquiler. Se opone a a modificación de la cuota alimentaria por entender que no existen extremos que justifiquen su aumento. En hoja 321 se citó al Sr. Ariel Víctor F., abuelo materno de D.

En hoja 334 se proveyó la prueba.

En hoja 343 obra informe de la Auxiliar social. Informó que la madre del niño resuelve con la colaboración de sus familiares la cuestión habitacional, su atención y cuidado.El aporte económico que realiza el padre si bien es importante no alcanza a cubrir sus requerimientos actuales, si se considera el nivel de gastos fijos derivados de las satisfacciones de sus necesidades de salud. Con un aumento de la cuota la Sra. F. podría volver a alquilar por su cuenta o refaccionar la habitación de D. Se debería evaluar la posibilidad de que el Sr. L. se ocupara del traslado de su hijo a los distintos consultorios.

En hoja 353 obra acta de audiencia testimonial a la que compareció Gladys Alicia Albornoz. Manifestó que es la madre de la actora. Vive con su hija y su nieto D. Agregó que C. es maestra especial, hace suplencias, aproximadamente percibe unos treinta mil pesos por mes. Dijo que ella no trabaja ni percibe jubilación ni pensión. Agregó que antes que C. tenga el nene trabajaba d e niñera. Manifestó que Ariel F. es su ex pareja, colaboró hasta los 15 años de sus hijos. Dijo que la casa donde viven con C. era el hogar conyugal. Manifestó que nunca contrató niñera porque D. no puede quedarse con cualquier persona. Dijo que cuando su hija trabaja se encarga ella, su pareja o los tíos de llevar a D. a sus terapias. Relató que cuando va a la escuela lo lleva y trae ella, a la mañana asiste a las terapias. Aseguró que hace bastante que no ve a su padre y abuelos paternos. Dijo que C. habla cuestiones de D. con la abuela paterna. Agregó que su hija no tiene problemas que vaya con su padre. Manifestó que el tratamiento con el dentista se pagó a parte.

En hoja 356/358 obra contestación de oficio de la Mutual Acindar.

En hoja 359/360 obra contestación de oficio de la inmobiliaria Fiorentino.

En hoja 361/364 obran recibos de sueldo de la actora.

En hoja 371/372 obra contestación de oficio de la inmobiliaria Llados.

En hoja 378 obra acta de audiencia de vista de causa. Acompañaron minuta de vista de causa.

En hoja 388/390 contestó vista la Asesora de Menores. Destacó que la necesidad de cuota alimentaria no requiere comprobación y la necesidad se exacerba ante la discapacidad del niño. Manifestó que atento a que el padre no ha abonado suma adecuadamente actualizada que comprenda una cuota integral, acorde a las necesidades, la subsidiariedad debe ceder y efectivizarse la obligación alimentaria del abuelo. Por otro lado, dijo que la existencia de otros abuelos no elimina la responsabilidad. Propició fijar una cuota alimentaria a favor de D. que brinde tutela efectiva al derecho alimentario.

En hoja 391 pase a fallo.

En hoja 395 obra acta de audiencia a la que concurrieron las partes. No se llegó a ningún acuerdo.

En hoja 397 pase a fallo.

1. Vínculos Con el acta de nacimiento de fs. 2 (Acta N° 610, Tomo II, año 2009, extendida por el Registro Civil de la ciudad de San Nicolás, Prov Buenos Aires), se acreditó el nacimiento de D. L. L., hecho ocurrido el 07 de abril de 2009.

Los progenitores son titulares de la responsabilidad parental respecto del adolescente y, además, representantes legales y necesarios del hijo (art. 101, inc. b, Cód. Civil), por lo que tienen legitimación activa-pasiva en los presentes.

Atento lo dispuesto por los arts. 661, inc. a) y 677 CCCN, la progenitora tiene legitimación para iniciar el presente.

2. Titular del crédito alimentario.

D. tiene 13 años; por lo tanto, es persona menor de edad y acreedor alimentario en los términos del art. 658 CCCN.

3. Pretensión.

3.1. En principio, C. promovió aumento de cuota alimentaria a favor de su hijo D. (hojas 4/11). La pretensión se dirigió contra del padre del niño -R. E. L.- y su abuelo, R. D. L.

Más tarde, informó que arribó a un acuerdo en cuanto a la cuota en $ 900.- pesos y, además, se pactó régimen de visitas. En hoja 99 el demandado denunció incumplimiento del régimen de comunicación dispuesto.

Más adelante, en una audiencia, se pactó (fs. 145) un régimen de comunicación y una cuota alimentaria por $ 1.200.- Luego el demandado ofreció una cuota de $ 5.300.- más el pago de la mutual (fs. 227/228).

El 28 de diciembre de 2017 (fs. 233/235), mediante auto N° 2227, se fijó una cuota alimentaria provisoria a cargo del padre la suma de $ 5.500.- y a cargo del abuelo paterno la suma de $ 2.500.- En hoja 252/254 se acordó una cuota alimentaria equivalente a $ 8.000.- con una actualización. A partir de diciembre 2018, la cuota sería de $ 11.200.- (siempre más el pago de la Mutual Acindar). Asimismo, se fijó un nuevo régimen de comunicación entre D. y su progenitor.

La Asesora de menores propició la homologación del acuerdo (fs. 260/261), lo que no ocurrió.

C. solicitó, poco después, que los demandados provean al niño una vivienda adecuada o aumenten la cuota (fs. 298/301).

Por fin, En hoja 303, C. manifestó que no tiene interés en la homologación de lo acordado oportunamente.

3.2. C. manifestó que el 15 de noviembre de 2018 arribó a un acuerdo respecto de los alimentos y en la actualidad asciende a la suma de $ 16.700.- con una actualización anual aplicable en el mes de diciembre de cada año. Pretendió un aumento de la cuota o en su lugar que se provea al joven de una vivienda digna y adecuada para vivir.

Su pretensión se funda, sintéticamente, en lo siguiente:

– La cuota alimentaria resulta insuficiente más desde que ANSeS redujo el monto por asignación por hijo con discapacidad.

– Las patologías sufridas por D., discapacidad neuromotora, con diagnóstico de hemiparesia derecha, la que trae asociada un trastorno en el habla. Como consecuencia realiza múltiples terapias.

– Sus ingresos son escasos, trabaja como maestra de educación especial en San Nicolás.

– Alquiló un tiempo una casa, pero no pudo sostenerlo en el tiempo, volvió a vivir en la casa de su madre. La casa no está en buenas condiciones. Tiene humedad, goteras falta revoque, rajaduras en pared y techo.

– Los demandados tienen trabajos bien remunerados, estables y registrados en el ámbito bancario. Habitan una casa céntrica, con amplias comodidades. Además, poseen más de un inmueble.

4. Postura de los demandados.

Alegó que siempre ha cumplido en forma puntual con las obligaciones pactadas. Manifestó que la cuota asciende a $ 16.700.- pesos mensuales. Agregó que equivale a un sueldo mínimo, vital y móvil. Además de hacerse cargo de la obra social.

Manifestó que sus ingresos son de $ 41.067 y además tiene otros dos hijos de 5 y 9 años.

Agregó que el futuro del abuelo paterno es incierto por encontrarse desafectado de sus tareas por el Covid, además colabora con la crianza de otros nietos. Aseguró que tiene tres propiedades en Barracas, una desocupada otra en comodato y otra alquilada.

Manifestó que no consta el aporte económico de la actora tampoco de la familia materna.

Afirmó que ningún gasto debe soportar la progenitora debido a la cobertura médica y tratamientos del menor porque están cubiertas por la mutual. Se opuso al aumento de la cuota.

5. Materia para resolver El derrotero seguido por este expediente -lleno de meandros, avances y retrocesos- me coloca en situación de analizar si subsiste, estrictamente, materia respecto de la cual pronunciarme.

En efecto, este expediente comenzó como un incidente de aumento de cuota, luego se fijó una prestación provisional, más tarde pactaron un convenio y solicitaron su homologación; por último, se alegó el incumplimiento de este y se desistió de la homologación.

Entretanto, en todo este tiempo, la cuota alimentaria fue aumentando paulatinamente.

En fin, así puede resumirse esquemáticamente lo acontecido en estos años.

5.1.Tras meditarlo bastante, concluyo que sí, hay que resolver y que la decisión debe consistir en fijar una cuota alimentaria en favor de D.

¿Por qué decidir y por qué hacerlo en ese sentido? Por razones pragmáticas: con prescindencia del derrotero procesal -enrevesado, heterodoxo y confuso-, lo cierto es que D. necesita que alguien cubra sus necesidades.

Su situación de extrema vulnerabilidad (por su edad y estado de salud) torna imprescindible considerar las consecuencias devastadoras que tendría para él que no se le de cierta previsibilidad en materia alimentaria.

Claro que, entre las razones para decidir el modo lo haré, está en el necesario -y obligatorio- análisis con perspectiva de género y la protección de D. en tanto sujeto hípervulnerable (por acumular capas de vulnerabilidad: persona menor de edad, pobre y con discapacidad).

5.2. Por lo demás, como dice Pedraza, “.el Magistrado debe tener conciencia social y visión prospectiva de sus decisiones.” por lo que “.si no se posiciona en la atalaya del buen mirar y no dimensiona los efectos, resultados o secuelas de su pronunciamiento en el caso concreto ni el impacto de su fallo en otras resoluciones, incurre en una interpretación descalificable por imprevisora” .

En este sentido, la Corte Nacional sostiene pacíficamente que “es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de los que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y judicial. En tal sentido no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma” .

6. Hechos alegados. Prueba Antes de ingresar en su consideración, tengamos en cuenta que en este proceso, por su materia y razón de ser, la actividad probatoria debe estar dirigida a construir los dos pilares esenciales que sostendrán la pretensión: cuantía de los rubros que componen las necesidades del alimentado (no su existencia que, en el caso de personas menores, se presume) y capacidad económica o contributiva del alimentante para hacer frente a su obligación.

5.1. Informe de la Auxiliar social Informó que D. padece de parálisis cerebral, tiene problemas motrices, dificultades a nivel escolar. Necesita tratamientos varios: con neurólogo, fonoaudiólogo, psicopedagogo, psicólogo, kinesiólogo y terapia ocupacional. Si bien la obra social cubre las consultas y tratamientos su madre afronta gastos de traslado además paga en forma particular el neurólogo y especialista odonto-pediatra-neurológica de Rosario. Agregó que la madre trabaja como maestra especial en San Nicolás con un ingreso de $ 33.000.- aproximadamente. Las consultas que no cubre la mutual suman $ 1.900.-, en tanto que el gasto en el traslado es de $ 10.400.- por mes.

En cuanto a la casa informó que es de material, pero asentada en barro por lo que tiene humedad en muros y techos, tiene inhabitables algunos ambientes. Acompañó fotografías del estado de la casa. Concluyó que la madre ese quien resuelve la cuestión habitacional y atención y cuidado del niño. El aporte paterno es impo rtante pero no alcanza a cubrir los requerimientos actuales y la necesidad de garantizar un lugar óptimo para vivir. Con el aumento de la cuota la Sra. F. podría volver a alquilar por su cuenta. Propició que L. comenzara a ocuparse del traslado a los distintos consultorios.

5.2. Testimonial Compareció la Sra. Gladys Alicia Albornoz. Manifestó que es la madre de la actora. Afirmó que vive con su hija y con D. Dijo que su hija es maestra y percibe aproximadamente treinta mil pesos por mes. Ella no trabaja. Agregó que no es pensionada ni jubilada. Afirmó que sólo puede colaborar cuidando a D. Dijo que cuando la madre trabaja se encarga ella su pareja o los tíos de llevarlo a las terapias. Aseguró que los abuelos paternos y el padre de D. no lo ven hace como un año.No lo llaman ni lo van a buscar.

5.3. Informativa 5.3.1. La Mutual Acindar presentó un historial de las atenciones médicas de D. Aseguró que realiza tratamiento psicopedagógico, kinesiológico, fonoaudiológico, además con un terapista ocupacional y psicólogo. A ello se suma las atenciones por su pediatra y diferentes intervenciones.

5.3.2. La inmobiliaria Fiorentino informó en marzo de 2021 el canon locativo de una casa en el radio centro entre $ 15.000.- y $ 16.000.-, mientras que una vivienda en zona barrial oscila entre $ 12.000.- y $ 14.000.- La inmobiliaria Llados informó el valor del canon locativo de una casa en zona centro de $ 21.000.-, en zonas barriales entre $ 11.000.- y $ 14.000.-, de dos dormitorios en zona centro de $ 28.000.- y zona barrial $ 15.000.- 5.3.3. Se acompañaron recibos de suelto de la Sra. F., el último de febrero de 2021 es de $ 39.193,77.- 5.4. Sin perjuicio de las deficiencias probatorias de la parte la actora respecto del aumento de la cuantía de los rubros alimentarios reclamados, base de la petición de aumento de cuota, tengo en cuenta el principio de flexibilidad de la prueba en materia de procesos de familia que surge del art.710 CCCN.

Devis Echandía, luego de definir el indicio como “cualquier hecho conocido (o circunstancia de hecho conocida) de la cual se infiere, por sí solo o juntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales”, dice que tiene gran importancia para suplir la falta de pruebas históricas del hecho investigado y de su verificación por el examen personal y directo del juez, al que le basta aplicar a los hechos indiciarios probados ciertas máximas comunes o de la experiencia humana para obtener, con ayuda de la lógica, su conclusión acerca de si de aquéllos se induce o deduce el hecho por verificar . Kielmanovich sostiene que “(l)a precisión que se exige para que las presunciones constituyan prueba, ha de tener por sustento hechos reales y comprobados de los que pueda inferirse, sin hesitación, la existencia de otros actos o hechos que resulten una consecuencia lógica de los primeros” . Esa presunción judicial (simple u hominis) es el juicio lógico que el juez extrae de los hechos probados. Según el autor ya citado, pero en otra obra, la prueba indiciaria no necesariamente exige una pluralidad de indicios graves, precisos y concordantes que formen convicción, sino que puede existir un solo indicio del cual pueda ser argüido el hecho relevante para el juicio, pues en un sistema de la “sana crítica” su eficacia dependerá, antes que de su número, del sentido común del magistrado . Para razonar del modo expuesto, tengo también en consideración muy particular, la necesidad de protección de dos sujetos vulnerables y el principio de tutela judicial efectiva a una persona en grave situación de vulnerabilidad (art.706 CCCN). En este sentido, sostiene Berizonce (al referirse a los principios generales aplicables al proceso de familia y, por analogía, a los conflictos sobre “derechos sensibles”) que (a)lgunos de los denominados principios generales por el legislador, constituyen en realidad verdaderos y propios derechos fundamentales estatuidos en la Constitución Nacional y los tratados, como el de tutela judicial efectiva o el del acceso a la justicia para las personas vulnerables; y concluye “(s)emejante batería variopinta derechos fundamentales, principios generales sustantivos y procesales, técnicas y reglas procesales, técnicas orgánico funcionales, con sus derivados constituyen contenidos de protección mínima, aunque superiores y vinculantes para los legisladores locales.” .

5.5. La cuantía de los rubros no está acreditada con precisión.

Sin embargo, la falta de prueba del monto que insume el hijo en cada rubro alimentario no me exime del deber de resolver con razonable fundamento (art. 95, Const. Prov. y art. 3 CCCN).

Conforme dispone el art. 646, inc. b) CCCN es menester considerar las necesidades específicas del hijo conforme sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo.

También tendré en cuenta, a fin de cuantificar la obligación, que según informa el Instituto Nacional de Estadística y Censos (en adelante, INDEC) en su página web http://www.indec.gob.ar, para julio de 2022, la canasta básica total (CBT) por persona -que marca la Línea de Pobreza- fue fijada en la suma de $ 36.018,63.- y toma en cuenta los requerimientos normativos kilocalóricos y proteicos imprescindibles para que un varón adulto entre 30 y 60 años, de actividad moderada, cubra durante un mes esas necesidades. Un adolescente de 13 años equivale al 0,90. A ello es menester sumar los otros rubros que integran la prestación alimentaria, conforme el art. 659 CCCN.

5.6. Tratándose de alimentos para personas menores de edad -y para los mayores hasta 21 años atento a la actual redacción del art. 658, 2do.párrafo del CCCN-, no se requiere prueba de la necesidad de los mismos ni de la imposibilidad de sustentarse por sus propios medios.

6. Especial situación de vulnerabilidad de D.

6.1. No es hecho controvertido que D. tiene problemas de salud.

En hoja 161 acompañó informe la acompañante Ivana Soledad Salina. Informó que D. tiene diagnóstico de hemiparesia. Se refiere a la disminución de la fuerza motora o parálisis parcial que afecta un brazo y una pierna del mismo lado del cuerpo. Es la consecuencia de una lesión cerebral, normalmente producida por una falta de oxígeno en el cerebro. La licenciada Silvana Romo Cuesta informó que además presenta un retardo en la emisión del lenguaje, Asimismo, presentó informe su terapista, psicopedagoga y kinesióloga.

Entonces, D. es un sujeto que suma dos modos de vulnerabilidad o, dicho de otra manera, es doblemente vulnerable: por su edad y por la discapacidad.

6.2. En el caso de hijo con discapacidad resultan aplicables las Convenciones y Tratados de Derechos Humanos referidos en el auto que fijó los alimentos provisionales (N° 1143, En hoja 15/19, a saber: 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad elaboradas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana; art. 23 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad -aprobada en Guatemala, sesión plenaria del 7 de junio de 1999 -aprobada en nuestro país por Ley 25.280, publicada en el B.O. del 4 de agosto de 2000-; La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378, publicada en el B.O. del 9 de junio de 2008); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Ello me obliga a tomar recaudos que enfaticen la protección de su persona y sus derechos.Esa particular situación se proyectará en consecuencias procesales directas; en concreto, la flexibilización de ciertas exigencias probatorias es pos de privilegiar la protección de los derechos humanos de este adolescente.

7. Perspectiva de género.

Debe considerarse, además, la necesidad de juzgar con perspectiva de género.

7.1. Según Alonso y Fernández Andreani, juzgar con perspectiva de género es una categoría de análisis que implica apreciar los asuntos sometidos a juzgamiento con un criterio de interpretación basado en la igualdad, a través de un método inclusivo y compensatorio, en consonancia con el sistema de DDHH de categorías vulnerables debido al sexo, derivados de las convenciones y recomendaciones internacionales en ellas referidas y que integran nuestro orden jurídico .

Se hace hincapié en la perspectiva de género como categoría del fenómeno jurídico que importa la necesaria deconstrucción del derecho y la consecuente deconstrucción del modelo patriarcal de justicia.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió “El mandato de la igualdad requiere eventualmente de quienes imparten justicia, un ejercicio de deconstrucción de la forma en que se ha interpretado y aplicado el derecho. El juzgamiento de los casos atendiendo al paradigma de la perspectiva de género, constituye un tópico que viene desarrollándose con cada vez más intensidad en el seno del sistema interamericano, cuyos criterios constituyen una fuente importante para los países adheridos a dicho modelo supranacional “.

Para Caramelo Díaz “El Poder Judicial puede eliminar, morigerar o amplificar las desigualdades de género y así poner en acto las exigencias constitucionales y convencionales, pero no siempre lo hace. A menudo, por falta de información o por sesgo ideológico, los jueces soslayan la existencia de perspectiva de género en los casos en los que intervienen.La matriz patriarcal del sistema, en la inercia de aplicación de sus coordenadas, puede colocar a las mujeres en situación de desventaja, naturalizando jurídicamente una vulnerabilidad que, en el ámbito judicial, debiera ser no solo neutralizada sino revertida” .

Según sostiene Herrán, la perspectiva de género debe ser aplicada aun cuando las partes involucradas en un caso no la hayan contemplado en sus alegaciones en el curso del proceso.

Lo que determina si en un caso o proceso se debe o no aplicar la perspectiva de género, es la existencia de situaciones asimétricas de poder o bien de contextos de desigualdad estructural basados en el sexo, el género o las preferencias/orientaciones sexuales de las personas .

El método o Guía para juzgar con perspectiva de género que establece Belém do Pará divide las obligaciones de la judicatura en previas, implícitas y adicionales.

Las previas son de carácter general e impactan en el caso, pero no son parte de él. Consisten en identificar situaciones de poder y el contexto de desigualdad estructural, así como la violencia que produce un desequilibrio entre las partes. Eso obliga al juez a actuar con cuidado en detectar las variables de vulnerabilidad que pueden afectar a las personas involucradas a fin de detectar quienes son más proclives a la discriminación. Se procura detectar: a) si alguna de las personas involucradas pertenece a una categoría sospechosa de vulnerabilidad o si existe confluencia de dos o más categorías; b) si la situación de vulnerabilidad de las personas involucradas está agravada por contextos socioculturales desfavorables e identificar el vínculo entre dicho contexto y la categoría de género. Todo, a fin de determinar cómo impacta en el caso el contexto en la vulneración de los DDHH; c) asimetrías producidas por las diferentes posiciones de poder y consecuente generación de violencias (deber de diligencia reforzado).

En cambio, las implícitas son específicas y forman parte del caso. Se relacionan con los hechos, las pruebas que acreditan esos hechos y el Derecho.Esto que, en cumplimiento de esta premisa fáctica, la judicatura deberá desechar cualquier estereotipo o prejuicio de género a fin de visibilizar las situaciones de desventaja entre las partes.

Por último, las adicionales, se relacionan con el uso del lenguaje inclusivo.

Tiene influjo decisivo en el análisis de las pruebas, corresponde invertir la carga y considerar que la víctima de un acto discriminatorio o de violencia tiene una presunción a su favor.

La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario -sala I- destacó que “la perspectiva de género adquiere relevancia cuando se trata de personas en especial situación de vulnerabilidad.” .

También será necesario contrastar situacionalmente los roles (cambiarlos) para advertir cómo incidiría la norma aplicable al género hegemónico. Es necesario reinterpretar la norma discriminatoria con perspectiva de género y compensar desigualdades en caso necesario.

Así, por ejemplo, en este caso presenta una arista que nos permite utilizarla como ejemplo para analizar el cambio de roles: el Sr. R. E. alegó que formó una familia y tiene otros hijos que mantener (en efecto, así lo acreditó con las actas de nacimiento agregadas. Sin perjuicio de lo que diré en el párrafo siguiente, quiero dejar claro que fue decisión de L. asumir nuevas obligaciones alimentarias; ante ello, deberá redoblar sus esfuerzos para cumplir sus deberes con todos sus hijos. No se trata de poner en crisis el ejercicio de derechos personalísimos (a la libertad sexual o a la elección del proyecto de vida) sino de asumir con responsabilidad las consecuencias de dicho ejercicio; en efecto, una persona puede tener los hijos que quiera o pueda, pero en ese caso, debe prever cómo asumirá las obligaciones que impone la paternidad múltiple y no pretender luego hacer cargar a los hijos con las dificultades económicas que le irroga tal situación autogestionada.

Dicho lo que antecede, pongo de manifiesto que C. no armó una nueva familia. Es posible que tenga alguna pareja, pero no tuvo otros hijos.Puede que ello responda a una decisión personalísima de ella o a cualquier otra no imputable a L. Pero no puedo omitir considerar la posibilidad que vea sumamente afectada su chance de desarrollar una vida de relación plena por razón del tiempo que debe dedicar al cuidado de su hijo con discapacidad.

7.2. En este punto, aparece la importancia de aplicar la teoría de las “categorías sospechosas de vulnerabilidad”.

En este sentido, afirma Medina que, al juzgar con perspectiva de género en los casos en que se resuelve sobre la discriminación contra la mujer o casos de violencia, se debe invertir la carga de la argumentación y es el demandado el que tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir con un fin legítimo”, porque “el fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos socialmente desaventajados, como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia aún en la actualidad” .

En varios precedentes, la Corte Nacional sostuvo que, para definir si la diferencia normativa persigue fines legítimos, relevantes e imperiosos y si dicha diferencia es un medio adecuado y menos restrictivo para alcanzar aquellos fines, deberá efectuarse un “escrutinio estricto”, mediante el cual la norma o práctica impugnada se presume inconstitucional y es el demandado el que deberá probar que aquélla persigue un fin legítimo, relevante e imperioso, así como que el medio elegio es idóneo e imprescindible y constituye la alternativa menos lesiva para los derechos de los afectados .

7.3.Es imprescindible considerar lo expresado en el preámbulo de la Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por su sigla en idioma inglés), cuando dice que “para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia”. Por eso el art. 16 dispone que los Estados Partes deben adoptar las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares; deberán asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres ., “inc. d. Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial.”.

De por sí, el incumplimiento alimentario en sus distintas variables (total, parcial, tardío, etc.) constituye un modo particularmente insidioso de violencia de género en la familia, pues ocasiona un deterioro de la situación socio económica de la mujer que repercute negativamente al limitar los recursos destinados a satisfacer las necesidades que deben cubrirse y la priva de los medios imprescindibles para afrontar la vida con dignidad.

Además, contribuye a perpetuar el sometimiento de la mujer porque, la omisión o retaceo de la prestación alimentaria genera un particular estado de angustia a la vez que implica una sobrecarga para ella en tanto se verá empobrecida y desfavorecida en su bienestar general.En este sentido, Medina dice “La violencia económica -entendida como la serie de mecanismos de control y vigilancia sobre el comportamiento de las mujeres con relación al uso y distribución del dinero, junto con la amenaza constante de no proveer recursos económicos- es una de las formas más tremendas de violencia, que muestra las relaciones de poder que se establecen entre mujeres y hombres, quedando en manos de estos últimos una autoridad y un poder acompañado de la sumisión y/o subordinación de las mujeres.” También se debe destacar con énfasis que las tareas de cuidado personal del niño asumidas por su progenitora y la madre de ella tienen un insoslayable valor económico. Así lo dispone expresamente el art. 660 CCCN.

Tan es así que el cuidado hecho de manera intrafamiliar implica que no sea necesario recurrir al trabajo remunerado de terceras personas.

7.4. Que la Sra. F., con ayuda de su madre, cuiden al hijo personalmente de manera tal de evitar el pago a terceros, no implica que la tarea por ellas realizada carezca de valor económico; por el contrario, lo confirma.

En jurisprudencia se ha dicho “Aunque la obligación de prestar alimentos a los hijos pesa sobre ambos progenitores, se interpreta que ella recae en mayor medida sobre el padre, en tanto que la madre, si ejerce la tenencia, compensa con el mayor cuidado que a sus hijos brinda.” Así lo reconoce y establece expresamente el art. 660 del Nuevo Código Civil y Comercial. En referencia a este tema, Highton de Nolasco sostiene “El trabajo no remunerado es esencial para que cada día se reproduzca la fuerza de trabajo, sin la cual el sistema no puede subsistir. Es decir, el funcionamiento económico se recuesta en la existencia de ese trabajo, que como muestran múltiples encuestas, está muy mal distribuido entre varones y mujeres. Esta situación, además de ser injusta, implica una serie de desventajas a la hora de la participación económica de las mujeres, y explica la persistencia de la desigualdad económica del género.Se lo llama técnicamente trabajo de reproducción. La reproducción humana ha sido y es realizada por la mujer, lo que permite la supervivencia de individuos y sociedades [.] También se utiliza el término trabajo de la reproducción en lugar de trabajo doméstico, por considerarse que la denominación tiene un alcance mayor al atribuido habitualmente a este último tipo de tareas. Así, puede afirmarse que el escenario de la actividad de reproducción es el hogar y la familia, por lo cual también se lo llama trabajo de cuidado” .

Al respecto, dice Pellegrini: “El art. 660 CCyC también incorpora una novedad sumamente importante: la visibilización legal del contenido económico de las tareas de cuidado personal. Efectivamente, dar cabal cumplimiento a las funciones de atención, supervisión, desarrollo y dirección de la vida cotidiana en los hijos implica un esfue rzo físico y mental imprescindible, y tal vez deseado. Pero objetivamente insume una cantidad de tiempo real que se traduce en valor económico, ya que el tiempo, en una sociedad compleja como la contemporánea, es una de las variables de mayor, sino exclusivo, contenido económico.” En un precedente reciente se sostuvo que “la medida de la contribución paterna deber ser superior, en la medida que la cohabitación principal es con la madre, quien cumple con su obligación a través del cuidado y atención personal, en tanto que los aportes económicos que la progenitora pudiera efectuar no deben redundar en alivio de la obligación del padre, sino en beneficio del alimentado .

7.5. Respecto de esta cuestión, es harto interesante referir aquí los Resultados preliminares de la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2021 elaborada por el INDEC, publicados en abril de este año .

Cuando analiza las “Tasas de participación por demandantes de cuidado en el hogar” (pág. 16), indica lo siguiente:La participación en el trabajo en la ocupación y en el trabajo no remunerado varía en función de la presencia de personas que demandan cuidado en el hogar.

Define a las “personas demandantes de cuidado” como “.aquellas que necesitan cuidado o ayuda para realizar las actividades básicas de la vida diaria”. Se incluyen en este grupo a todas las personas de hasta 13 años y aquellos demandantes de cuidado de 14 años y más.

En relación con el trabajo en la ocupación, se observa una mayor participación en los hogares sin demandantes de cuidado (47,0%) que en aquellos con demandantes (44,1%). Esta situación se invierte cuando se focaliza en el trabajo no remunerado: los hogares con demandantes de cuidado registran una tasa de participación del 84,8%, mientras que en los que no tienen demandantes baja al 81,9%.

Cuando se desagrega por sexo, se observa que la participación de los varones no se ve afectada por la presencia o no de demandantes de cuidado: en el trabajo en la ocupación se mantiene en torno al 55 %, en tanto en las actividades no remuneradas se ubica en torno al 74 %. En cambio, la situación de las mujeres se modifica cuando hay demandantes de cuidado: la participación en la ocupación baja del 39,0% al 34,2% cuando en el hogar hay demandantes de cuidado, y aumenta en el trabajo no remunerado para pasar del 90,0 % al 93,8 %.

Es decir, la situación de las partes de autos, por triste y lamentable que sea, entra en la estadística: estas mujeres (C. y su madre) ven deterioradas sus posibilidades de acceder a un trabajo remunerado por su dedicación a cuidar a D.

Al mismo tiempo, desarrollan una tarea por la que no perciben remuneración. Sin embargo, si esos trabajos de cuidado fueran realizados por una tercera persona no unida a D. por vínculo familiar o afectivo, deberían ser pagados.

A su vez, son ellas las que tienen presencia constante, cotidiana.

8.Citación de otro obligado Respecto de la citación al abuelo paterno en los términos del art. 546 CCCN, caben las siguientes reflexiones.

Es cierto que el Sr. F. no compareció al proceso. Pero también lo es que D. con su madre viven en una casa que provee el abuelo materno.

Es decir, D. habita en una casa provista por su abuelo. La habitación es un rubro que integra la obligación alimentaria. Claro que el inmueble está en condiciones deplorables para que viva cualquier ser humano.

Por lo demás, los demandados en autos -tal como dispone expresamente el artículo en el que se funda la citación del otro ascendiente- tenían la carga de probar no solo la existencia del otro pariente en condiciones de concurrir con ellos o desplazarlos como deudores alimentarios, sino también que ese pariente está en condición de prestar los alimentos.

Molina de Juan sostiene lo siguiente: “En este caso, lo que debe probarse, además del grado de parentesco -tal como lo dispone el último párrafo del art. 537 CCyC-, es que el otro pariente está en mejores condiciones de proporcionarlos, es decir, lo que importa es acreditar la capacidad económica de aquel que se pretende que venga a ocupar el lugar del demandado, quien en este caso será desplazado en el cumplimiento de la obligación”. [.] “En cambio, el demandado es quien tiene la carga de probar la existencia de un pariente en mejores condiciones de afrontarlos “.

Ese requisito no fue acreditado de ninguna manera.

9. Particularidad de este caso en relación con el paso del tiempo Este expediente lleva varios años de trámite, demasiados.

Diez años es mucho tiempo para un proceso judicial de estas características.

Es posible que la responsabilidad por la demora sea compartida entre las partes y el juzgado.

Sin embargo, en estos años de trámite se hizo mucho.

Lo cierto es que, en todos estos años, variaron las coordenadas que determinan la procedencia y extensión de la prestación alimentaria.

D.tiene diez años más, su progenitor cambió de fuente de ingresos, la casa en que vive el niño con su madre también sufrió por el paso del tiempo mientras que el proceso inflacionario de los últimos años hace estragos en las economías familiares.

Hoy, R. E. trabaja en relación de dependencia y, a su vez, tiene una hija con otra mujer (acta de nacimiento en hoja 218).

Por ello, tanto el monto alimentario nominal reclamado en la demanda como el fijado como estipendio provisional carecen de todo contacto con la realidad.

Por último, debo resolver conforme la realidad fáctica actual de las partes. Hacerlo de otro modo, sin tener en cuenta el presente, derivaría en el dictado de una resolución inútil.

En efecto, es jurisprudencia tradicional de la Corte Nacional -para sí- que sus sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas , pues como órgano judicial tiene vedado expedirse sobre planteos que devienen abstractos, en tanto todo pronunciamiento resultaría inoficioso al no decidir un conflicto litigioso actual .

Por lo demás, nuestra Corte Nacional también dice “. la misión específica de los tribunales de familia queda totalmente desvirtuada si se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda concretamente valorar” .

10. El derecho a los alimentos como derecho humano El derecho alimentario es un derecho humano, con protección constitucional, directamente relacionado con el derecho a la vida y a la dignidad de las personas.

Se trata de asegurar lo necesario para satisfacer las necesidades básicas de vivienda, alimentación, salud, vestimenta, etc. Y, cuando se trata de personas en proceso de desarrollo de su personalidad, se agregan las necesidades educacionales y formativas y el esparcimiento.

Por ello el crédito por alimentos es de naturaleza especial, tan especial, que obedece a una necesidad actual e impostergable, y al acordarlo, el legislador ha querido asegurar al acreedor lo necesario para obtener el suministro de artículos indispensables para su sostenimiento.

11.Obligación a cargo del abuelo: prestación complementaria En cuanto a la cuestión de la obligación alimentaria de los abuelos, cabe hacer la siguiente reflexión.

En general, la doctrina y jurisprudencia han sostenido el carácter subsidiario y autónomo de la obligación a cargo de los abuelos.

11.1. Así, Galli Fiant sostenía -en referencia al código derogado- que el deber alimentario de los abuelos es una obligación civil de base legal con fundamento en la solidaridad familiar. Y aclara “. se trata de una obligación subsidiaria de la que pesa sobre los progenitores, que debe actualizarse cada vez que se encuentre acreditada la imposibilidad o la seria dificultad en obtener el cumplimiento por parte del obligado principal” [.]”Cuando se trata de un nieto cuyos progenitores viven, la procedencia del reclamo contra los abuelos requiere de la demostración de la incapacidad económica de aquéllos, que puede acreditarse en el mismo juicio o surgir de un juicio alimentario promovido previamente contra el progenitor.” Bossert realizaba un análisis similar, coloca a los abuelos entre los parientes cuya obligación alimentaria es subsidiaria y decía “. la madre que actúa en representación del hijo menor reclamando alimentos al abuelo de éste, debe acreditar que ni ella ni el padre están en condiciones de solventar las necesidades del menor.” Y agregaba más adelante “.habiéndose establecido la obligación del progenitor respecto del hijo, para que su permanente incumplimiento determine la procedencia del reclamo alimentario subsidiario, el actor deberá probar que ha hecho, si éxito, todas las gestiones a su alcance para intentar hacer efectivo su crédito contra el progenitor, tales como la búsqueda de bienes o remuneraciones que pudiese percibir, a efectos de su embargo.”.

También la jurisprudencia se manifestó en sentido similar.A modo de ejemplo -citando solo tribunales locales-: “Siendo el actor un menor con progenitores vivos, para que proceda el reclamo de alimentos contra los abuelos se requiere la demostración de la incapacidad económica de aquellos y también la demostración de haberse realizado sin éxito las gestiones para lograr la satisfacción del crédito por alimentos por el obligado en primer término (Zeus R. 10, pág. 120)” ; “Al ser la obligación alimentaria de los abuelos subsidiaria (no directa o simultánea) la madre de la menor debe justificar que el padre de ella, como obligado principal, se encuentra ausente o incapacitado, o imposibilitado de cumplir con su deber alimentario, debiendo acreditar, además, la insuficiencia de los propios recursos de la reclamante o bien la imposibilidad de procurárselos para poder dirigir con éxito su reclamo contra aquéllos” .

11.2. Sin perjuicio de lo expuesto, existe otra línea argumental que propicia una mirada distinta a la expuesta y, sin dejar de lado la idea de subsidiariedad, tiende a mitigar los efectos de su aplicación estricta, con base en los derechos humanos del niño.

En est e sentido, cabe recordar que el art. 27.2. de la Convención Sobre los Derechos del Niños (CIDN) establece que “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”. Y el 27.4.agrega “Los Estados Partes tomarán todas las medidas adecuadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera del niño .”.

Se entiende, razonablemente, que los abuelos quedan incorporados en la expresión “otras personas encargadas del niño” o “. que tengan la responsabilidad financiera del niño.”.

Quienes sostienen esta postura consideran que la CDN desplaza la subsidiariedad establecida en el Código Civil y transforma la obligación alimentaria de los abuelos en simultánea con los progenitores respecto de los nietos menores; también postulan que el art. 367 del Código Civil fue derogado tácitamente por la CDN. En este caso, el reclamo contra los abuelos puede ser interpuesto de manera directa, sin que sea necesario que el nieto menor deba acreditar insuficiencia de recursos de los progenitores como condición para iniciar el reclamo.

El art. 2 de la ley 26.061 establece la aplicación obligatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y expresamente establece que “los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles” (último párrafo). La ley 12.967 adhirió a aquella (art. 1). Entonces, los derechos de niños, niñas y adolescentes son de orden público y exceden el mero interés de las partes.

Por otro lado, es deber ineludible del juez velar por el interés superior del niño (arts. 3 de la CDN y de la ley 26.061, 4 de la 12.967), de modo que se lo satisfaga plenamente conforme las circunstancias fácticas del caso. La verdadera finalidad de esta intervención estatal, aún contra la voluntad paterna, es la de proteger al niño y decidir prioritariamente conforme su mejor interés.Este interés superior “. es una pauta de actuación, de obrar, que se impone a todos los órganos del Estado involucrados en la protección de menores.” .

Como dice Belluscio “. esta Convención no pone sólo en cabeza de ambos progenitores la responsabilidad de proporcionar los medios para el desarrollo del niño, sino que tal obligación les incumbe a otras personas encargadas del niño. Entre estas personas, conforme a nuestra legislación, se encuentran los abuelos tanto paternos como maternos”.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió “Debe revocarse la sentencia que rechazó la demanda por alimentos interpuesta por la madre, en representación de sus hijos menores, contra el abuelo paterno a raíz del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del progenitor, si la actora ha demostrado la insuficiencia de medios para hacer frente a la manutención de sus hijos y la ejecución de alimentos no ha podido llevarse a cabo porque el padre carece de trabajo fijo y de bienes a su nombre, pues, al resolver del modo indicado, el a quo desvirtuó el derecho al sustento alimentario de los reclamantes amparado por el art. 367 del Cód. Civil, desatendiendo las directivas sentadas por la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), en tanto ha colocado a los menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más elementales.

11.3. Por fin, existe una posición intermedia, denominada de subsidiariedad atenuada o relativa.

En este caso se sostiene que, si bien la obligación alimentaria de los abuelos es de carácter subsidiario, a tenor de lo dispuesto por la CDN, tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación.

Así, durante la vigencia del Código Civil derogado, Solari sostenía “. sin perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la prestación alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión:las necesidades básicas del menor” .

Esta es la postura del nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 668, establece la necesidad de acreditar verosímilmente las dificultades del actor para percibir alimentos del progenitor obligado. Conforme sostiene la doctrina, la norma recepta la postura de la subsidiariedad atenuada o relativa.

Esa norma articula con el art. 537, inc. a. del mismo código, que establece que, entre parientes ascendientes y descendientes se deben alimentos preferentemente los más próximos en grado; también, que “. en cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos.

En la teoría de subsidiariedad relativa, el actor debe demostrar en el proceso, al menos verosímilmente, que el obligado principal no cumple con el deber a su cargo.

Tengamos en cuenta que esta posición significa una flexibilización de los requisitos para demandar, es decir, una subsidiariedad procesal, en virtud de la cual se puede demandar a ambos obligados -principal y subsidiario- en un mismo proceso.

Pero, para la procedencia de la acción contra los abuelos, siempre hay que acreditar las dificultades para el cobro al principal obligado. Más aún, Grosman sostiene que puede demandarse directamente al abuelo y demostrar en este mismo proceso la imposibilidad o dificultad del progenitor -obligado principal- para que la demanda sea acogida.

Por eso, Herrera se pregunta “¿Acaso si ambos progenitores cumplieren con el deber alimentario a su cargo en tiempo y forma sería viable peticionar, igual, contra los abuelos? La respuesta negativa se impone.” (ob. cit., pág. 445).

En este sentido, Sosa sostiene que el nieto debe probar: su calidad de nieto; sus necesidades; que le faltan medios propios suficientes y que no tiene capacidad para procurarse ingresos suficientes; el incumplimiento total o parcial de los padres; que los abuelos están en condiciones para proporcionarle los alimentos reclamados. A su vez, los abuelos pueden oponerse alegando y probando los hechos contrarios a los referidos .

11.4.Aclarado el carácter de la obligación alimentaria de los abuelos, queda por referir que ella se funda en el principio de solidaridad familiar entre parientes.

Veamos cómo se ve relajada la subsidiariedad. En general, los sostenedores de esta postura , refieren que el alivio se traduce en que el carácter subsidiario debe estar desprovisto de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación o, dicho de otro modo, se flexibilizan las exigencias procesales y la valoración de los requisitos sustanciales de procedencia.

Es decir, ya no es necesario que la actora agote las vías procesales contra el deudor alimentario (por ejemplo que, ante el incumplimiento de una cuota establecida por sentencia, tramite la ejecución de sentencia vía apremio), sino que, con la mera acreditación del incumplimiento y de la imposibilidad de pago por parte del alimentante, puede habilitarse la acción contra los abuelos.

Aún un autor que sostiene que la obligación alimentaria de los abuelos es concurrente y no subsidiaria, dice que el niño deberá alegar y probar: su calidad de nieto, sus necesidades, que le faltan bienes propios suficientes y que no tiene capacidad para procurarse ingresos suficientes .

11.5. Dado que el progenitor cuenta con ingresos magros, otras cargas familiares y las necesidades de D. son apremiantes, considero admisible establecer una cuota a pagar por el progenitor y otra, complementaria, a cargo del abuelo paterno.

La referida escasez de ingresos del progenitor torna procedente obligar al abuelo, porque el art. 668 CCCN no dispone que los abuelos respondan cuando existe imposibilidad por parte de los progenitores, sino solo “acreditar verosímilmente las dificultades” para percibir los alimentos del obligado directo.Ello significa que al juez le basta algo menos que la verdad (alcanzaa con la verosimilitud) y algo menos que la imposibilidad (dificultades, expresión más laxa).

Como dicen Russo y Jáuregui “si el juez advierte dificultad para percibir alimentos por parte de los obligados principales (progenitor), se encuentra en condiciones de establecer la mesada a cargo de otros ascendientes, garantizando el derecho de la persona menor de edad a ser alimentada y sin perjuicio, e independientemente, del posterior planteo de una acción de reintegro o el llamamiento que se podrá hacer a otros ascendientes de mejor grado y/o fortuna” .

Ricolfi dice que, a partir del CCCN “. ya no se trata de probar si el progenitor obligado puede hacerse cargo de los alimentos sino de acreditar las dificultades para hacerse de su cobro. Lo que resulta más apropiado teniendo en consideración el tiempo que muchas veces demanda la prueba y la premura con que deben ser atendidos los casos de alimentos en favor de menores de edad” .

Un precedente sostuvo que “la cuota alimentaria en beneficio de los hijos del padre demandado debe ser abonada por este mismo y por el abuelo paterno en los términos del art. 668 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, dado que acuerdo el ofrecimiento del progenitor según su actual fortuna y capacidad, es insuficiente para paliar las necesidades cotidianas de tres niños, quienes se encuentran bajo cuidado de su madre que se desempeña como peL.ra, sin estabilidad laboral” .

En otro, se señaló “El Código Civil y Comercial adopta una postura de subsidiariedad relativa, por la que si bien no es lo mismo ser padre que ser abuelo -en tanto la obligación alimentaria de este último ingresa a escena ante el incumplimiento del principal obligado-, no puede retrasarse la efectiva percepción de la cuota para las personas menores de edad en pleno desarrollo madurativo, permitiendo extender el reclamo alimentario a los abuelos en el mismo proceso; e igual criterio se aplica de resultar insuficiente el aporte que realiza el padre (art. 668, Cód. Civ.y Com.)” .

Por otro lado, si la norma (art. 668) permite reclamar la totalidad de los alimentos a los ascendientes como obligados exclusivos, mayor razón asiste en el caso, que solo se le impone una prestación parcial y complementaria.

12. Monto de la prestación. Tiempo y demás modalidades de cumplimiento.

12.1. Entonces, teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, estableceré la cuota alimentaria a cargo del progenitor demandado del treinta por ciento (30 %) de los haberes que perciba el alimentante como empleado dependiente.

A su vez, estableceré una cuota alimentaria complementaria, a cargo del abuelo demandado, la que se determina en el 10 por ciento (10 %) de los haberes que perciba como empleado dependiente. En caso de haber accedido al beneficio previsional por jubilación, el porcentaje se aplicará sobre el haber respectivo.

12.1.1. El cálculo del porcentaje a retener sobre los haberes de ambos señores L. se efectuará sobre la base siguiente: deberán considerarse todas las sumas que percibe o puede percibir regularmente por su trabajo, aun cuando el pago de determinados rubros derive de méritos particulares realizados por el demandado en su trabajo. Quedan incluidos las bonificaciones, participación en las ganancias de la empresa, premios por productividad o asistencia, horas extra, sueldo anual complementario y cualquier otro rubro -sea o no remunerativo- que integre el salario. Del monto total de la remuneración bruta deberán descontarse las deducciones obligatorias derivadas de disposiciones legales vigentes. Al monto resultante se sumarán las asignaciones familiares, si es que las percibe el trabajador.

12.1.2. Las sumas serán retenidas por las respectivas empleadoras (o caja previsional, en su caso) y luego serán depositadas en la cuenta abierta a nombre del Juzgado y para estos autos en el Nuevo Banco de Santa Fe, Sucursal Villa Constitución.

12.2. Las empleadoras (o la Caja Previsional), en caso de no cumplir la orden judicial de retención de haberes, será solidariamente responsable con el demandado por el pago de la deuda alimentaria, conforme dispone el art. 551 del CCCN.Por ello, en el despacho a librarse deberá transcribirse esa norma.

12.3. Conforme dispone el art. 542 CCCN, los pagos que integran la prestación se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva. En el caso, deberán efectuarse del día 1 al 10 de cada mes.

12.3.1. Las sumas debidas en concepto de alimentos, por el incumplimiento en el plazo previsto en el párrafo anterior, devengarán un interés equivalente a la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes según las reglamentaciones del Banco Central (que se fijará con precisión en caso de producirse la mora), y que esté vigente al momento de realizar el cálculo, con más el 8 % anual; en ambos casos, desde que cada suma sea debida y hasta la fecha de su efectivo pago (conforme art. 552 CCCN).

12.3.2. En caso de que el demandado se desvinculara de la empresa por cualquier motivo (despido, renuncia, acuerdo de retiro voluntario, etc.) y percibiera por ello sumas de dinero en concepto de indemnización, compensación por retiro voluntario y otra de cualquier naturaleza, la empresa deberá retener del monto a abonar, el porcentaje indicado y depositarlo en la cuenta habilitada al efecto.

En este sentido, sostuvo Jáuregui que es deber de la magistratura, sin necesidad de petición expresa, ordenar la retención de la suma que por despido debiera percibir el trabajador para que sea depositada en la proporción pertinente .

13.Intereses Entiendo que corresponde ordenarlos, flexibilizando equitativamente por aplicación del principio de iura novit curia una rígida interpretación del de congruencia procesal en esta materia alimentaria en la que se involucran derechos humanos esenciales.

Por ello, considero que el juez puede modificar el encuadramiento legal de la pretensión por aplicación del principio iura novit curia, cuando decida sobre una pretensión que, aunque no haya sido formalmente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de lo pedido o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La liquidación de intereses está relacionada con el objeto y la causa (cuota alimentaria) de la pretensión principal.

Por último, es menester dejarlos establecidos como modo de persuadir a los demandados de cumplir. En caso de incurrir en mora, saben ya que interés deberán afrontar. Ante la evidente y notoria inflación, sideralmente incrementada en los últimos meses, el eventual incumplimiento ocasionaría una pronta desvalorización de la cuota alimentaria.

13.1) Para el caso de incumplimiento de la obligación alimentaria establecida por la presente, corresponde considerar, en este aspecto, el art. 552 CCCN.

También debe tenerse en cuenta que, ante el incumplimiento, el deudor habrá hecho uso del dinero en su propio beneficio y probablemente el acreedor alimentario deberá recurrir a préstamos para satisfacer sus necesidades, o pagar recargos por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones. En ambos supuestos, eventualmente deberá recurrir al sistema financiero (bancos, tarjetas de crédito, etc.) o a créditos personales en comercios y, en todos los casos, ha debido afrontar el pago del capital con tasas de interés activas.

Asimismo, el CCCN resuelve una vieja discusión sobre la tasa de interés que corresponde aplicar y fija la “equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes”, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso.Es decir que brinda una pauta objetiva, a la que suma un elemento sujeto a la discrecionalidad judicial.

Pizarro dice que los intereses moratorios “son los que se deben en caso de mora del deudor en el cumplimiento de su obligación. El deudor, con su incumplimiento relativo, priva ilegítimamente al acreedor de su derecho a percibir un capital y, como consecuencia de ello, debe reparar el daño causado. Los intereses moratorios constituyen la indemnización de dicho perjuicio y requieren para su procedencia que el incumplimiento sea imputable al deudor, objetiva o subjetivamente.” Por último, se devengan hasta el momento en que opera la extinción de la deuda por capital.

Respecto de este rubro, cabe consignar dos elementos esenciales:

-la tasa aplicable; – el inicio del cómputo.

13.2) Respecto de la tasa, se fijará en una vez y media la tasa activa promedio mensual -sumada- que utiliza el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos.

El art. 767 CCCN dispone que si los intereses no fueron pactados, ni surgen de las leyes o de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.

Dado que el art. 768, inc. c) CCCN, dispone que, a falta de acuerdo de partes y de disposición legal aplicable, el juez puede fijar las tasas que surjan de las reglamentaciones del Banco Central, se entiende que tiene libertad para determinar la tasa de interés entre cualquiera de las que fije el BCRA (porque esa entidad carece de atribuciones para compeler a los tribunales a aplicar determinadas tasas de interés).

Por otro lado, el art. 771, refiere a las facultades judiciales para morigerar intereses y establece, como una de las pautas a considerar, al “costo medio del dinero para deudores”. Sostiene Viale Lescano que “.la tasa que resultaría liquidable en los procesos en trámite a partir de la entrada en vigencia del CCCN sería la tasa activa, en cuanto refleja el costo medio del dinero para los deudores.” La jurisprudencia sostiene “Así se juzga en el entendimiento que, en cuanto el art.771 del Cód. Civ. y Com. remite al “costo medio del dinero”, la ley no ha exigido que se efectúe un promedio entre las tasas que cobran todos los bancos y entidades financieras del lugar donde se contrajo la obligación, puesto que esa cuenta sería impracticable.” 13.2.1. Por tratarse de una obligación que se liquidará judicialmente, se procederá conforme dispone el art. 770, inc. a) CCCN; es decir, ante la falta de pago del deudor, cada seis meses se acumularán intereses al capital.

La Corte Suprema de Justicia de la Provincia sostuvo “. tal como se señaló en el precedente “Olivera” , en el artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación, “el legislador fija un límite temporal de seis meses para las convenciones particulares que dispongan la capitalización anticipada de intereses con la finalidad de evitar situaciones abusivas. Por tanto, no sería razonable que el Juzgador dispusiera un término inferior al mínimo fijado en el inciso a), el que fue establecido con la clara intención de evitar la usura o el enriquecimiento indebido del acreedor.” 13.3) Respecto del inicio del cómputo de los intereses aplicables a las cuotas alimentarias devengadas, en caso de mora en el pago:

13.3.1. el cómputo iniciará desde la fecha en que se adeude cada mesada.

Dado que la obligación es de dar una suma de dinero, se aplicará la tasa de interés indicada (una vez y media la tasa activa promedio mensual -sumada- que utiliza el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos), a la que se adicionará la tasa pura fijada en la sentencia (8 % anual).

En cualquier caso, si hubo pagos parciales, los intereses deberán calcularse sobre el remanente que resulte de descontar los montos pagados, pues estos no pueden incluirse en el cálculo porque esas sumas fueron pagadas en tiempo propio.

14. Costas.

Atento el resultado del presente las costas se imponen a ambos demandados, el Sr. R. E. L. y su progenitor, Sr. R.L., atento el principio de la derrota (art. 251, CPCC).

Sin embargo, atento a que no se trata de obligaciones solidarias, sino simplemente mancomunadas y tienen distinta naturaleza jurídica que la del progenitor -la del abuelo deriva del parentesco, no de la responsabilidad parental- y, a su vez, cada una está determi nada y es perfectamente diferenciable de la otra, cada demandado cargará con un porcentaje de las costas.

Entonces, se distribuyen las costas del siguiente modo: al Sr. R. E. L. se imponen en un 70 %, mientras que al Sr. R. D. L., en el 30 % restante.

15. Decisión.

1. Hacer lugar a la demanda incidental de aumento de la prestación alimentaria, la que se establece del siguiente modo: I) a cargo del demandado Sr. R. E. L., a favor de su hijo D. L. L., la que se cuantifica en el treinta por ciento veinticinco por ciento (25 %) de los haberes que perciba como empleado dependiente. Además, deberá mantener la cobertura de salud a cargo de la Mutual Acindar Salud para D. II) a su vez, se establece una prestación alimentaria complementaria a cargo del abuelo, Sr. R. D. L., que se determina en el diez por ciento (10 %) de los haberes que perciba como empleado dependiente o titular de beneficio previsional. 2. El cálculo se efectuará conforme se desarrolló en el considerando 11.1. El porcentaje o la suma de dinero serán retenidos por las respectivas empleadoras -o caja previsional- y cada importe resultante será depositado en cuenta judicial abierta en el Nuevo Banco de Santa Fe S.A., sucursal local, a la orden del Juzgado y para estos autos. Los depósitos se harán en forma mensual, anticipada y sucesiva, del día 1 al 10 de cada mes, bajo los apercibimientos descritos en los considerandos de la presente. La empleadora -o caja previsional-, en caso de no cumplir la orden judicial de retención de haberes, será solidariamente responsable con el demandado por el pago de la deuda alimentaria. 3. A los fines del art. 3 de la ley 11.945 se transcribe el art. 4, 1er.párrafo de la citada normativa: “Habilita la inscripción en el Registro de deudores alimentarios morosos el incumplimiento de tres cuotas consecutivas o cinco alternadas dentro de los dos años, ya sean de alimentos provisorios o definitivos.” A los fines del art. 3 de la ley 11.945 se transcribe el art. 4, 2do. párrafo de la citada normativa:” Habilita la inscripción de los empleadores el incumplimiento de una orden judicial debidamente notificada que disponga la retención y depósito a la orden de algún Juzgado de sumas destinadas a alimentos.”. 4. Líbrese despacho pertinente a la empresa que abone los haberes al demandado, con transcripción del art. 4, 2do. párrafo de la ley 11.945 y de los arts. 542, 551 y 552 del CCCN. De igual modo se procederá, respecto de los tres artículos del CCCN referidos, con la cédula por la que se notifique la presente al demandado. 5. Costas a ambos demandados, distribuidas de la siguiente manera: setenta por ciento (70 %) al Sr. R. E. L. y treinta por ciento (30 %) al Sr. R. D. L.

Insértese, déjese copia y hágase saber.

Oscar A. Davini, Juez; Romina Isa Pavía, Secretaria.

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