OBRA SOCIAL DEBE BRINDAR COBERTURA DE UN SISTEMA DE
COMUNICACIÓN VISUAL PARA EL AFILIADO QUE PADECE ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA,
UNA ENFERMEDAD DE LAS NEURONAS MOTORAS
Incidente de apelación: K. O. A. c/ Obra Social del Personal
de Edificios de Renta y Horizontal (OSPERYH) s/amparo salud
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 5 de julio de 2022La obra social debe brindar
cobertura de un sistema de comunicación visual para el afiliado que padece una
enfermedad de las neuronas motoras.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la medida cautelar por la cual se
ordenó a la obra social la inmediata cobertura de un sistema de comunicación
visual para el afiliado que padece una enfermedad de las neuronas motoras, ya
que si bien la recurrente se agravió en cuanto a que el dispositivo no estaba
dentro de la normativa vigente, no es ocioso señalar que el Programa Médico
Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las
obras sociales deben garantizar (Res. 201/02 y 1991/05 del Ministerio de
Salud), el cual no constituye una limitación para los agentes de seguro de
salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima
que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales y que
contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso
prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún
contexto.
2.-Si bien las medidas cautelares de carácter innovativo -en
cuanto implicarían un anticipo de la garantía jurisdiccional- deben ser
juzgadas con mayor estrictez, cuando el objeto último de la acción es la
protección de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia
de una medida precautoria -aun cuando ella sea innovativa-, debe ser menos
riguroso que en otros casos, habida cuenta de las consecuencias dañosas que
podría traer aparejada la privación de cobertura médico asistencial para el
afectado.
Fallo:
San Martín,05 de julio de 2022.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la
resolución de fecha 27/05/2022, en la cual el Sr. juez «a quo» hizo lugar a la
medida cautelar peticionada por el actor, y ordenó a la Obra Social del
Personal de Edificios de Renta y Horizontal (OSPERYH) que arbitrara lo
conducente para la cobertura inmediata, oportuna e integral del SISTEMA DE
COMUNICACIÓN VISUAL (SOLUCIÓN IRISBOND OSKOL), el cual incluía no sólo el
dispositivo electrónico y sus accesorios, sino además las sesiones de
entrenamiento para el manejo adecuado de dicho sistema, según las pautas
indicadas por los profesionales médicos que asistían al amparista, por el
tiempo que éstos lo indicaran y hasta tanto se dictara sentencia.
II.- El recurrente, luego de reseñar antecedentes
doctrinarios y legales, concluyó que OSPERYH como agente del sistema nacional
del seguro de salud, debía ajustar por completo su prestación a las
disposiciones de las leyes 23.660 y 23.661 conforme al Plan Médico Obligatorio
y al Plan Médico Obligatorio de Emergencia, que establecían el límite de las
prestaciones debidas.
Se agravió, considerando que no solo se ordenaba a su
mandante que entregara al afiliado el Sistema de Comunicación Audiovisual
(Solución Irisbond Oskol), sus accesorios y las sesiones de entrenamiento, sino
que además se estaba ordenando su desfinanciamiento, en detrimento del total de
los afiliados que con sus aportes solventaban a la obra social.
Agregó que, se trataba de un sistema de comunicación que
costaba más de 3 millones de pesos, imponiendo la marca más cara del mercado,
además de que el médico tratante -que no pertenecía a su cartilla- había
recetado la prestación con el nombre de la marca, y no en genérico.
Resaltó que, las leyes medicas eran claras, en cuanto a que
establecían que los profesionales de la salud debían recetar con el nombre
genérico y nocon la marca y, de hacerlo, debían especificar mediante informe,
porque debía ser específicamente de la marca que prescribía.
Refirió que, en nuestro país se desarrollaba el mismo
sistema de comunicación visual que cumplía con la función de ser un sistema de
comunicación aumentativo alternativo para personas con discapacidad,
especializado en aumentar la independencia y las posibilidades de expresar
necesidades básicas, dolores y molestias, denominado OTTA PROJECT.
Alegó que, al no ser importado reducía los costos a más de
la mitad, pudiendo su mandante cumplir con el fin de brindarle al afiliado la
posibilidad de mejorar su calidad de vida.
Por otra parte, dijo que se estaba ante un caso de falta de
personería, toda vez que la delicada situación de salud que presentaba el actor
no le permitía ejercer el derecho por sí mismo, debiendo haber sido sus
intereses y derechos resguardados por un representante legal.
Solicitó, la intervención del Cuerpo Médico Forense para
redimir la controversia entre la marca que el médico tratante específicamente
solicitaba y el sistema brindado por OTTA PROJECT, y la incorporación del
Estado Nacional por tener responsabilidad subsidiaria en la cuestión, como
garante del sistema de salud.
A su vez, denunció la existencia de un fondo de afectación
específico previsto por ley dentro del sistema de seguridad social y de salud
para atender este tipo de contingencias.
Finalmente, hizo reserva del caso federal.
La parte actora contestó el traslado de los agravios.
III.- Ahora bien, cabe señalar que no es obligación examinar
todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada,
sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten
decisivos para la solución del caso (Fallos: 310:1835, 311:1191, 320:2289 ,
entre otros; este Tribunal, sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta.el 23/8/16).
IV.- Ello aclarado, es principio general que la finalidad
del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia
que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura
su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad
acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el
juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las
distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.
De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en
consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa
sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera
de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).
El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser
celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de
cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la
fractura de los límites que separan una investigación de otra.
Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son
presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado («fumus bonis
iuris») y el peligro de un daño irreparable («periculum in mora»), ambos
previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la
contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art.199
del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11,
resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11, respectivamente, entre muchas;
Sala II, causas FSM 31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resueltas el 4/7/18 y
1/8/18, respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo
relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes
en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de
un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del «fumus» se puede
atenuar.
V.- En el «sub examine», el accionante peticionó una medida
precautoria innovativa para que se ordenara a la demandada la inmediata
cobertura del SISTEMA DE COMUNICACIÓN VISUAL -SOLUCIÓN IRISBOND OSKOL- (vid
escrito de demanda digital, punto I.- OBJETO y punto V.- DE LA MEDIDA
PRECAUTORIA INNOVATIVA).
De las constancias de autos, se desprende que O.A.K., de 51
años de edad, es afiliado de la demandada y posee certificado de discapacidad
cuyo diagnóstico es «Anormalidades de la marcha y de la movilidad. Enfermedad
de las neuronas motoras», con orientación prestacional en «Prestaciones de
Rehabilitación», Acompañante «SI».
Luego, el Dr. Gabriel Rodríguez -neurólogo-, con fecha
08/03/2022, indicó que el paciente «con diagnóstico de esclerosis lateral
amiotrófica tiene severas dificultades para comunicarse y se encuentra en
condiciones cognitivas aptas para la realización de Terapia en comunicación
aumentativa alternativa mediante un sistema de comunicación visual IRISBOND
OSKOL.Esto se debe realizar bajo supervisión de un equipo interdisciplinario
compuesto por fonoaudilogía y terapista ocupacional especializado en la materia,
con capacitaciones para entorno familiar y entrenamientos periódicos y
sistemáticos con el paciente».
Por otra parte, fue acreditado que la amparista reclamó
extrajudicialmente la cobertura del insumo prescripto (vid carta documento del
18/04/2022).
VI.- Ahora bien, no puede soslayarse que la cuestión atañe a
valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las
personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución
Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Art. 12; en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los
que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).
En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación
impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y 323:1339 ).
A su vez, cabe señalar que la ley 24.901 instituyó un
sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas
con capacidades especiales para atender a sus necesidades y con la finalidad de
lograr su integración social (Arts. 11, 15 y 33).
Asimismo, las empresas de medicina prepaga están obligadas a
cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las
obras sociales como también las previstas por el Sistema de Prestaciones
Básicas para Personas con Discapacidad establecidas en la ley 24.901 (Art. 1,
ley 24.754; Arts.2 y 7, ley 26.682).
En lo que respecta a las medidas cautelares de carácter
innovativo -en cuanto implicarían un anticipo de la garantía jurisdiccional- si
bien deben ser juzgadas con mayor estrictez, en casos similares al presente se
ha resuelto que, cuando el objeto último de la acción es la protección de la
salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida
precautoria -aun cuando ella sea innovativa-, debe ser menos riguroso que en
otros casos, habida cuenta de las consecuencias dañosas que podría traer
aparejada la privación de cobertura médico asistencial para el afectado (Confr.
CNACCFed, Sala II, causa 12214/07, del 20/12/07).
VII.- Sentado ello, en este estado liminar de la causa, no
solo se encuentra acreditada la patología y discapacidad del amparista, sino
también la prescripción médica que indica la necesidad de contar con el sistema
de comunicación visual IRISBOND OSKOL.
En cuanto a lo referido por la accionada en relación a la
marca comercial y que en nuestro país se desarrollaba, según refirió, el mismo
sistema de comunicación visual; es oportuno señalar que el profesional tratante
certificó que «tiene severas dificultades para comunicarse y se encuen tra en
condiciones cognitivas aptas para la realización de Terapia en comunicación
aumentativa alternativa mediante un sistema de comunicación visual IRISBOND
OSKOL», por lo cual es dable recordar el criterio sustentado por este Tribunal
en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado por el
Cuerpo Médico Forense, en el sentido de que el profesional de la medicina que
trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios
correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados
(Sala I, causa 94/13, Rta. el 19/2/13, criterio reiterado en la causa
18958/2016/1, Rta. el 20/10/16, entre muchas otras; Sala II, causas FSM
131283/2017/1 y FSM 88236/2017, Rtas.el 16/5/18 y el 3/8/18, respectivamente,
entre varias).
En tales términos, si bien la recurrente se agravió en
cuanto a que el dispositivo requerido no se hallaba dentro de la normativa
vigente en la materia, no es ocioso señalar que el Programa Médico Obligatorio
(PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras
sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de
Salud), ya que, como sostuvo este Tribunal -en precedentes análogos al
presente-, éste no constituye una limitación para los agentes de seguro de
salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima
que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales y que
contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso
prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún
contexto (Conf. Sala I, causa N° 110651/2019/1, Rta. el 23/10/2020, entre
otras).
VIII.- Por otra parte, debe resaltarse que la naturaleza de
la enfermedad padecida por el actor – enfermedad de las neuronas motoras-
requiere la toma de medidas concretas que tiendan a asegurar la efectiva
recepción de una atención médica apropiada, como es el tratamiento prescripto
por su médico tratante (Confr. este Tribunal, Sala I, causa 26092/2020, Rta. el
21/08/2020 y su cita).
A mayor abundamiento, debe destacarse que el tratamiento
indicado es el medio en virtud del cual se busca la integración social y el
máximo desarrollo de una persona con discapacidad.
No es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha tenido
oportunidad de señalar que las personas con discapacidad «a más de la especial
atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado,
requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la
consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a
condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos»
(Fallos:322:2701 y 324:122 , entre otros).
Por otra parte, la ley 26.689 estableció como objetivo
promover el cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco
Frecuentes (EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas y sus familias; a los
efectos consideran EPF a aquellas cuya prevalencia en la población es igual o
inferior a una en dos mil (1 en 2000) personas, referida a la situación
epidemiológica nacional (Arts. 1 y 2).
A su vez, en su Art. 6 prevé que las Obras Sociales
enmarcadas en las ley 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la
Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la
Nación, las entidades de medicina prepaga y todos aquellos agentes que brinden
servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
jurídica que posean, deben brindar cobertura asistencial a las personas con
EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de
aplicación.
Asimismo, debe tenerse presente que la patología que
presenta el amparista «Esclerosis lateral amiotrófica» se encuentra incluida
entre las denominadas «Enfermedades Poco Frecuentes (EPF)», que «son aquellas
que afectan a un número limitado de personas con respecto a la población en
general. Se consideran EPOF cuando afectan a una persona cada 2.000 habitantes.
En su mayoría son de origen genético, crónicas, degenerativas y, en muchos
casos, pueden producir algún tipo de discapacidad. Una gran cantidad son graves
y ponen en serio riesgo la vida de los pacientes si no se las diagnostica a
tiempo y se las trata de forma adecuada» (Confr. Resolución N° 641/2021 del
Ministerio de Salud de la Nación, B.O.12/02/21).
En virtud de ello, dentro del prieto ámbito cognoscitivo
propio de la instancia cautelar, aparece como verosímil el derecho invocado por
el peticionante a la cobertura del dispositivo prescripto por el médico
tratante para un adecuado tratamiento de la patología del accionante.
IX.- Respecto a la solicitud de citacion de tercero del
Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nacion ,con fundamento en que era el
responsable primario del sistema de salud, es dable destacar que la accion de
amparo intentada por el accionante fue exclusivamente interpuesta contra
OSPERYH.
Sin perjuicio de lo indicado, se ha dicho que si bien es
cierto que al Estado Nacional le corresponden obligaciones como garante de la
operatividad de los derechos humanos fundamentales – tal como prescriben los
tratados de derechos humanos que ha ratificado nuestro pais y surge del
conjunto de derechos constitucionales concernientes a la salud-, tambien debe
afirmarse que esta responsabilidad genetica y de ultima instancia que le corresponde
al estado, no reemplaza las obligaciones concretas que incumben, en el caso, a
OSPERYH (Conf. esta Sala 2, Causa N° 15757/2020/1, Rta. el 20/05/2020 y su
cita).
X.- En lo que respecta a uno de los requisitos básicos de
toda medida cautelar, el peligro en la demora, no puede soslayarse, que existe
el riesgo de que se afecten derechos fundamentales -a la salud, a su integridad
física, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental y social-
y todo progreso o mejora de la persona afectada merece particular atención, en
tanto significa contribuir a su rehabilitación y recuperación (Conf. CNACCF,
causa 2911/13, del 16/03/2017).
Por consiguiente, no puede obviarse que la medida
precautoria, en los términos fijados precedentemente, es la solución que mejor
se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se
pretende, que compromete la salud, integridad física e inserción social de las
personas con discapacidad. Ello, sin que importe otorgar a la presente el
carácter de una declaración anticipada sobre el fondo de asunto.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la
resolución del 27/05/2022; en cuanto fue materia de agravios; con costas en la
Alzada a la demandada vencida. A los fines del Art. 110 del Reglamento para la
Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala según
Resolución CFASM 172/2021. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE [LEY 26.856 Y
ACORDADA CSJN 24/2013] y DEVUÉLVASE DIGITALMENTE.
ALBERTO AGUSTIN LUGONES
NÉSTOR PABLO BARRAL
MARCOS MORÁN
JUEZ DE CAMARA
GASTON RUIZ
SECRETARIO DE JUZGADO
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