miércoles, 10 de agosto de 2022

OBRA SOCIAL DEBE BRINDAR COBERTURA DE UN SISTEMA DE COMUNICACIÓN VISUAL PARA EL AFILIADO QUE PADECE ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA, UNA ENFERMEDAD DE LAS NEURONAS MOTORAS

 


OBRA SOCIAL DEBE BRINDAR COBERTURA DE UN SISTEMA DE COMUNICACIÓN VISUAL PARA EL AFILIADO QUE PADECE ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA, UNA ENFERMEDAD DE LAS NEURONAS MOTORAS

 

Incidente de apelación: K. O. A. c/ Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal (OSPERYH) s/amparo salud

 

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

 

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II

 

Fecha: 5 de julio de 2022La obra social debe brindar cobertura de un sistema de comunicación visual para el afiliado que padece una enfermedad de las neuronas motoras.

 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la medida cautelar por la cual se ordenó a la obra social la inmediata cobertura de un sistema de comunicación visual para el afiliado que padece una enfermedad de las neuronas motoras, ya que si bien la recurrente se agravió en cuanto a que el dispositivo no estaba dentro de la normativa vigente, no es ocioso señalar que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Res. 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud), el cual no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales y que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto.

2.-Si bien las medidas cautelares de carácter innovativo -en cuanto implicarían un anticipo de la garantía jurisdiccional- deben ser juzgadas con mayor estrictez, cuando el objeto último de la acción es la protección de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando ella sea innovativa-, debe ser menos riguroso que en otros casos, habida cuenta de las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la privación de cobertura médico asistencial para el afectado.

 

Fallo:

San Martín,05 de julio de 2022.

 

VISTOS Y CONSIDERANDO:

 

I.- Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de fecha 27/05/2022, en la cual el Sr. juez «a quo» hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el actor, y ordenó a la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal (OSPERYH) que arbitrara lo conducente para la cobertura inmediata, oportuna e integral del SISTEMA DE COMUNICACIÓN VISUAL (SOLUCIÓN IRISBOND OSKOL), el cual incluía no sólo el dispositivo electrónico y sus accesorios, sino además las sesiones de entrenamiento para el manejo adecuado de dicho sistema, según las pautas indicadas por los profesionales médicos que asistían al amparista, por el tiempo que éstos lo indicaran y hasta tanto se dictara sentencia.

 

II.- El recurrente, luego de reseñar antecedentes doctrinarios y legales, concluyó que OSPERYH como agente del sistema nacional del seguro de salud, debía ajustar por completo su prestación a las disposiciones de las leyes 23.660 y 23.661 conforme al Plan Médico Obligatorio y al Plan Médico Obligatorio de Emergencia, que establecían el límite de las prestaciones debidas.

 

Se agravió, considerando que no solo se ordenaba a su mandante que entregara al afiliado el Sistema de Comunicación Audiovisual (Solución Irisbond Oskol), sus accesorios y las sesiones de entrenamiento, sino que además se estaba ordenando su desfinanciamiento, en detrimento del total de los afiliados que con sus aportes solventaban a la obra social.

 

Agregó que, se trataba de un sistema de comunicación que costaba más de 3 millones de pesos, imponiendo la marca más cara del mercado, además de que el médico tratante -que no pertenecía a su cartilla- había recetado la prestación con el nombre de la marca, y no en genérico.

 

Resaltó que, las leyes medicas eran claras, en cuanto a que establecían que los profesionales de la salud debían recetar con el nombre genérico y nocon la marca y, de hacerlo, debían especificar mediante informe, porque debía ser específicamente de la marca que prescribía.

 

Refirió que, en nuestro país se desarrollaba el mismo sistema de comunicación visual que cumplía con la función de ser un sistema de comunicación aumentativo alternativo para personas con discapacidad, especializado en aumentar la independencia y las posibilidades de expresar necesidades básicas, dolores y molestias, denominado OTTA PROJECT.

 

Alegó que, al no ser importado reducía los costos a más de la mitad, pudiendo su mandante cumplir con el fin de brindarle al afiliado la posibilidad de mejorar su calidad de vida.

 

Por otra parte, dijo que se estaba ante un caso de falta de personería, toda vez que la delicada situación de salud que presentaba el actor no le permitía ejercer el derecho por sí mismo, debiendo haber sido sus intereses y derechos resguardados por un representante legal.

 

Solicitó, la intervención del Cuerpo Médico Forense para redimir la controversia entre la marca que el médico tratante específicamente solicitaba y el sistema brindado por OTTA PROJECT, y la incorporación del Estado Nacional por tener responsabilidad subsidiaria en la cuestión, como garante del sistema de salud.

 

A su vez, denunció la existencia de un fondo de afectación específico previsto por ley dentro del sistema de seguridad social y de salud para atender este tipo de contingencias.

 

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

 

La parte actora contestó el traslado de los agravios.

 

III.- Ahora bien, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos: 310:1835, 311:1191, 320:2289 , entre otros; este Tribunal, sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta.el 23/8/16).

 

IV.- Ello aclarado, es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.

 

De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).

 

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

 

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado («fumus bonis iuris») y el peligro de un daño irreparable («periculum in mora»), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art.199 del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11, resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11, respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM 31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resueltas el 4/7/18 y 1/8/18, respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del «fumus» se puede atenuar.

 

V.- En el «sub examine», el accionante peticionó una medida precautoria innovativa para que se ordenara a la demandada la inmediata cobertura del SISTEMA DE COMUNICACIÓN VISUAL -SOLUCIÓN IRISBOND OSKOL- (vid escrito de demanda digital, punto I.- OBJETO y punto V.- DE LA MEDIDA PRECAUTORIA INNOVATIVA).

 

De las constancias de autos, se desprende que O.A.K., de 51 años de edad, es afiliado de la demandada y posee certificado de discapacidad cuyo diagnóstico es «Anormalidades de la marcha y de la movilidad. Enfermedad de las neuronas motoras», con orientación prestacional en «Prestaciones de Rehabilitación», Acompañante «SI».

 

Luego, el Dr. Gabriel Rodríguez -neurólogo-, con fecha 08/03/2022, indicó que el paciente «con diagnóstico de esclerosis lateral amiotrófica tiene severas dificultades para comunicarse y se encuentra en condiciones cognitivas aptas para la realización de Terapia en comunicación aumentativa alternativa mediante un sistema de comunicación visual IRISBOND OSKOL.Esto se debe realizar bajo supervisión de un equipo interdisciplinario compuesto por fonoaudilogía y terapista ocupacional especializado en la materia, con capacitaciones para entorno familiar y entrenamientos periódicos y sistemáticos con el paciente».

 

Por otra parte, fue acreditado que la amparista reclamó extrajudicialmente la cobertura del insumo prescripto (vid carta documento del 18/04/2022).

 

VI.- Ahora bien, no puede soslayarse que la cuestión atañe a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12; en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).

 

En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y 323:1339 ).

 

A su vez, cabe señalar que la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con capacidades especiales para atender a sus necesidades y con la finalidad de lograr su integración social (Arts. 11, 15 y 33).

 

Asimismo, las empresas de medicina prepaga están obligadas a cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales como también las previstas por el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad establecidas en la ley 24.901 (Art. 1, ley 24.754; Arts.2 y 7, ley 26.682).

 

En lo que respecta a las medidas cautelares de carácter innovativo -en cuanto implicarían un anticipo de la garantía jurisdiccional- si bien deben ser juzgadas con mayor estrictez, en casos similares al presente se ha resuelto que, cuando el objeto último de la acción es la protección de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando ella sea innovativa-, debe ser menos riguroso que en otros casos, habida cuenta de las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la privación de cobertura médico asistencial para el afectado (Confr. CNACCFed, Sala II, causa 12214/07, del 20/12/07).

 

VII.- Sentado ello, en este estado liminar de la causa, no solo se encuentra acreditada la patología y discapacidad del amparista, sino también la prescripción médica que indica la necesidad de contar con el sistema de comunicación visual IRISBOND OSKOL.

 

En cuanto a lo referido por la accionada en relación a la marca comercial y que en nuestro país se desarrollaba, según refirió, el mismo sistema de comunicación visual; es oportuno señalar que el profesional tratante certificó que «tiene severas dificultades para comunicarse y se encuen tra en condiciones cognitivas aptas para la realización de Terapia en comunicación aumentativa alternativa mediante un sistema de comunicación visual IRISBOND OSKOL», por lo cual es dable recordar el criterio sustentado por este Tribunal en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense, en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (Sala I, causa 94/13, Rta. el 19/2/13, criterio reiterado en la causa 18958/2016/1, Rta. el 20/10/16, entre muchas otras; Sala II, causas FSM 131283/2017/1 y FSM 88236/2017, Rtas.el 16/5/18 y el 3/8/18, respectivamente, entre varias).

 

En tales términos, si bien la recurrente se agravió en cuanto a que el dispositivo requerido no se hallaba dentro de la normativa vigente en la materia, no es ocioso señalar que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud), ya que, como sostuvo este Tribunal -en precedentes análogos al presente-, éste no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales y que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (Conf. Sala I, causa N° 110651/2019/1, Rta. el 23/10/2020, entre otras).

 

VIII.- Por otra parte, debe resaltarse que la naturaleza de la enfermedad padecida por el actor – enfermedad de las neuronas motoras- requiere la toma de medidas concretas que tiendan a asegurar la efectiva recepción de una atención médica apropiada, como es el tratamiento prescripto por su médico tratante (Confr. este Tribunal, Sala I, causa 26092/2020, Rta. el 21/08/2020 y su cita).

 

A mayor abundamiento, debe destacarse que el tratamiento indicado es el medio en virtud del cual se busca la integración social y el máximo desarrollo de una persona con discapacidad.

 

No es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que las personas con discapacidad «a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos» (Fallos:322:2701 y 324:122 , entre otros).

 

Por otra parte, la ley 26.689 estableció como objetivo promover el cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas y sus familias; a los efectos consideran EPF a aquellas cuya prevalencia en la población es igual o inferior a una en dos mil (1 en 2000) personas, referida a la situación epidemiológica nacional (Arts. 1 y 2).

 

A su vez, en su Art. 6 prevé que las Obras Sociales enmarcadas en las ley 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación.

 

Asimismo, debe tenerse presente que la patología que presenta el amparista «Esclerosis lateral amiotrófica» se encuentra incluida entre las denominadas «Enfermedades Poco Frecuentes (EPF)», que «son aquellas que afectan a un número limitado de personas con respecto a la población en general. Se consideran EPOF cuando afectan a una persona cada 2.000 habitantes. En su mayoría son de origen genético, crónicas, degenerativas y, en muchos casos, pueden producir algún tipo de discapacidad. Una gran cantidad son graves y ponen en serio riesgo la vida de los pacientes si no se las diagnostica a tiempo y se las trata de forma adecuada» (Confr. Resolución N° 641/2021 del Ministerio de Salud de la Nación, B.O.12/02/21).

 

En virtud de ello, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar, aparece como verosímil el derecho invocado por el peticionante a la cobertura del dispositivo prescripto por el médico tratante para un adecuado tratamiento de la patología del accionante.

 

IX.- Respecto a la solicitud de citacion de tercero del Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nacion ,con fundamento en que era el responsable primario del sistema de salud, es dable destacar que la accion de amparo intentada por el accionante fue exclusivamente interpuesta contra OSPERYH.

 

Sin perjuicio de lo indicado, se ha dicho que si bien es cierto que al Estado Nacional le corresponden obligaciones como garante de la operatividad de los derechos humanos fundamentales – tal como prescriben los tratados de derechos humanos que ha ratificado nuestro pais y surge del conjunto de derechos constitucionales concernientes a la salud-, tambien debe afirmarse que esta responsabilidad genetica y de ultima instancia que le corresponde al estado, no reemplaza las obligaciones concretas que incumben, en el caso, a OSPERYH (Conf. esta Sala 2, Causa N° 15757/2020/1, Rta. el 20/05/2020 y su cita).

 

X.- En lo que respecta a uno de los requisitos básicos de toda medida cautelar, el peligro en la demora, no puede soslayarse, que existe el riesgo de que se afecten derechos fundamentales -a la salud, a su integridad física, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental y social- y todo progreso o mejora de la persona afectada merece particular atención, en tanto significa contribuir a su rehabilitación y recuperación (Conf. CNACCF, causa 2911/13, del 16/03/2017).

 

Por consiguiente, no puede obviarse que la medida precautoria, en los términos fijados precedentemente, es la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende, que compromete la salud, integridad física e inserción social de las personas con discapacidad. Ello, sin que importe otorgar a la presente el carácter de una declaración anticipada sobre el fondo de asunto.

 

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución del 27/05/2022; en cuanto fue materia de agravios; con costas en la Alzada a la demandada vencida. A los fines del Art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala según Resolución CFASM 172/2021. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE [LEY 26.856 Y ACORDADA CSJN 24/2013] y DEVUÉLVASE DIGITALMENTE.

 

ALBERTO AGUSTIN LUGONES

 

NÉSTOR PABLO BARRAL

 

MARCOS MORÁN

 

JUEZ DE CAMARA

 

GASTON RUIZ

 

SECRETARIO DE JUZGADO

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jueves, 4 de agosto de 2022

PAPÁ PIDIÓ REDUCIR CUOTA ALIMENTARIA PERO SIGUIO IGUAL NIVEL DE VIDA

 





Un progenitor pidió reducir la cuota alimentaria tras ser despedido de su trabajo, pero la Justicia de Neuquén afirmó que la merma sufrida en los ingresos “no le impidió mantener el mismo nivel socio-económico".

En los autos “R. B. V. S. C/ F. M. F. S/ Inc. Reducción Cuota Alimentaria”, la Sala II de Cámara Única Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia con competencia territorial en las II, III, IV y V Circunscripción Judicial revocó una resolución que hizo lugar al incidente de disminución de cuota interpuesto por un progenitor.

La sentencia de primera instancia hizo lugar al incidente de disminución de cuota interpuesto por un progenitor y, en consecuencia, fijó la cuota alimentaria que éste debe abonarle a la progenitora del hijo en común en la suma de $15.000,00 mensuales, con una actualización del 15% semestral, el pago del 50% de la cuota del colegio., incluida la matrícula, el 50% de la obra social y el 50% de la colonia de vacaciones.

Según consta en la causa, el hombre solicitó la reducción de la cuota en el 2019, luego de que fuera despedido de su trabajo. Esgrimió, entre otras cuestiones, que la pandemia desequilibró “la economía de los hogares” y disminuyó los ingresos.

Sin embargo, el Tribunal de Alzada determinó que las pruebas presentadas por el padre del menor “no resultan suficientes para que se dispusiera la reducción de la cuota”.

Los jueces recordaron, en este sentido, que “la reducción de la cuota alimentaria por disminución de los ingresos del alimentante requiere que se produzca una alteración sustancial de sus circunstancias patrimoniales”, y que “el alimentante tiene la carga de probar la existencia de los sucesos, eventos acontecimientos patrimoniales y de qué modo esos hechos han modificado sustancialmente su estado patrimonial”.

El progenitor se limitó a probar que fue despedido del trabajo, pero la merma sufrida en los ingresos del alimentante “no le impidió mantener el mismo nivel socio-económico que el que tenía al celebrar el convenio y pactar la cuota”, según el fallo.

“El quebranto no fue de tal magnitud que lo llevara a reducir su modo o condiciones de vida. De allí que no veo motivos para que se reduzca la cuota alimentaria pactada pues, como señalara la progenitora al refutar el memorial, permitirle mantener las mismas comodidades a las que estaba habituado en la vida en matrimonio, pero reduciendo la cuota alimentaria del hijo, implicaría darle prioridad a su situación por sobre la del niño, violando su Interés Superior”, concluyeron los magistrados neuquinos.

El progenitor se limitó a probar que fue despedido del trabajo, pero la merma sufrida en los ingresos del alimentante “no le impidió mantener el mismo nivel socio-económico que el que tenía al celebrar el convenio y pactar la cuota”, según el fallo.


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