ORDENAN A UN HOMBRE ABONAR ALIMENTOS PROVISORIOS A FAVOR DE SU EXPAREJA EMBARAZADA

 

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó una resolución de primera instancia que impuso a un hombre el pago de alimentos provisorios a favor de una mujer que cursa el séptimo mes de embarazo.

En el caso “V. M., I. del C.c. Z., J. F. s/ Art. 250 CPC – incidente familia”, una mujer explicó que convivió con su pareja desde 2015 y que sufrió varios episodios de violencia de género, lo que derivó en el cese de la convivencia en mayo de 2020.

Pero, pese a ello, la relación afectiva entre ambos continuó, y producto de esa relación quedó embarazada, por lo que ante la negativa del hombre de hacerse cargo de su hijo, solicitó una cuota provisoria de alimentos.

En su planteo acompañó una ecografía que demostraba, al 2 de octubre de 2020, un embarazo de 7.6 semanas. Sin embargo, el juzgado de primera instancia rechazó la solicitud, pero luego hizo lugar al pedido tras un recurso de revocatoria de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces, por lo que fijó una cuota de $5000, en concepto de alimentos provisorios, por el plazo de tres meses.

El demandado interpuso un recurso de apelación. Al comenzar a analizar el caso, la Sala M recordó que el artículo 665 del Código Civil y Comercial establece que la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.

Por su parte, agregó que la ley 26.061 reconoce el derecho a los alimentos a la mujer embarazada (arts. 18 y 37, inc. c).

En ese sentido, para las juezas María Isabel Benavente y Gabriela Iturbide, se exige probar fehacientemente la existencia de un embarazo (el que alcanzará con un certificado médico) y, sumariamente, la filiación.

En esta clase de casos es posible recurrir a cualquier medio de prueba tendiente a demostrar que el demandado es el presunto padre (o madre) de la persona por nacer.

Como se trata de alimentos provisorios, es decir, que revisten el carácter cautelar, debe demostrarse la "verosimilitud" del vínculo invocado, cuya evaluación deberá realizar el juez en cada caso, debiendo privilegiar la atención de la necesidad impostergable de la persona por nacer, agregaron.

Y añadieron: “Es posible recurrir a cualquier medio de prueba tendiente a demostrar que el demandado es el presunto padre -o madre- de la persona por nacer”.

En este caso, la actora acompañó una ecografía que daba cuenta de que cursaría un embarazo de 7.6 semanas al 2 de octubre de 2020 y según la denuncia ante la OVD, la convivencia con el demandado habría empezado en el 2015 y cesado el 25 de mayo de 2020, oportunidad en que se retiró del hogar que compartían por episodios de violencia de género. Sin perjuicio de ello, expuso que la relación afectiva continuó hasta el 17 de septiembre de 2020.

El demandado reconoció la relación convivencial que mantuvo con la actora, aunque destacó que la ecografía adjuntada revelaba que el embarazo tuvo lugar después de cesar la convivencia.

Pero para las juezas, “la prueba de la existencia del embarazo y el reconocimiento formulado por el accionado de haber mantenido una larga convivencia con la actora constituyen antecedentes que justifican prima facie la procedencia del pedido”.

“Es cierto que el embarazo se inició unos meses después del cese de la convivencia. Sin embargo, la propia actora, al efectuar la denuncia ante la OVD, mencionó expresamente que las relaciones sentimentales continuaron luego de la ruptura, lo que no fue negado por el demandado”, agregaron las magistradas.

No debe perderse de vista que la tutela jurídica del niño por nacer debe extenderse a un conjunto de obligaciones y cuidados de naturaleza impostergable donde cualquier demora podría incidir negativamente en el bienestar y desarrollo psicofísico dada la especial condición -persona por nacer-, y en atención a que la paternidad se encuentra incierta o indeterminada, será la madre la que cargue con todas las consecuencias de la procreación.

“Por tanto, las endebles críticas formuladas por el demandado serán rechazadas”, dijeron las juezas al ratificar el fallo de primera instancia.

En el artículo “Cómo hacer una demanda de alimentos”, publicado en Temas de Derecho explicó que los alimentos provisorios son “una forma específica de anticipación de la tutela pretendida”.

El artículo 544 del CCyCo. establece que “desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios”.

Es decir, son -en esencia- una anticipación de los efectos de la futura sentencia. Se trata de la misma obligación, no de algo diverso, pero que debe cumplirse de manera temprana, para poder hacer frente a las necesidades del alimentado.

“Por ello, al momento de pedirlos, si bien no se habrá diligenciado aun la prueba que se ofrece, creemos que será necesario indicarle al juez, al menos mínimamente, cuales son los elementos fundamentales que rodean al caso, para que -dentro del ámbito de cognición superficial característico de este tipo de análisis- pueda establecerse una cuota provisional”, enfatizó el experto.

Por lo demás, existe una norma específica, para los alimentos provisorios en el caso de hijo extramatrimonial no reconocido; en tal supuesto, debe acreditarse sumariamente el vínculo.

Amén de ello, y trascendiendo lo anticipatorio, existen también previsiones vinculadas con las medidas cautelares que podrá peticionar el alimentado, para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos.

Aquí rigen las normas propias de las medidas cautelares, según cuál sea la peticionada.

A tenor de lo prescripto por el artículo 665, la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.

“Aquí la legitimación activa no se perfila tan nítida; creemos que la mujer embarazada no reclama para sí, sino en representación del hijo por nacer, en los términos de los artículos 24, inciso a), y 101, inciso a), del CCyCo”, remarcó.

Padres e “hija no humana”: para un juez, una pareja y su perra formaban una “familia multiespecie”

 

El magistrado consideró que el animal estaba integrado a la vida familiar con los dos hijos del matrimonio. Y condenó a un policía por matarlo

En un novedoso fallo, un juez penal calificó a los dueños de una mascota como “sus padres”. Y a la mascota, una perra de más de un año mezcla Pitbull, como “la hija”. Además, el magistrado reconoció que forman una “familia multiespecie” debido a la integración del can (y otras tres mascotas) a la vida cotidiana familiar.

El fallo tiene que ver con la muerte de la perra “Tita", en un hecho ocurrido en marzo de 2020 cuando un policía la mató de un disparo con su arma reglamentaria mientras hacía un recorrido para controlar que la cuarentena estricta impuesta en ese entonces por la pandemia se cumpliera. Ocurrió en el balneario Playa Unión de Rawson, en la provincia de Chubut.

La perra pertenecía a la pareja que forman Marianella Castillo y Maximiliano Muñoz, quienes tienen dos hijos. El fallo se conoció recientemente y tuvo una gran repercusión sobre todo en las redes sociales.

Además, el juez penal Gustavo Daniel Castro reconoció a “Tita” como “una persona no humana” basándose en un fallo de 2015 relacionado a la orangutana “Sandra”, quien fue reconocida por la jueza Elena Liberatori como “un ser sintiente”.

Castro condenó al policía Elías Saavedra, autor del disparo, a un año de prisión en suspenso y dos de inhabilitación en su cargo de policía. En declaraciones realizadas a Clarín, Saavedra aseguró que “no es un asesino” y que le disparó a la perra “para defenderse de un ataque”. Dijo también que le pidió perdón a la familia.

En su fallo, el juez Castro remarcó que “para dejar aclarada una cuestión, que si bien no resulta decisiva para la resolución de la causa, quedó acreditado que Maximiliano Muñoz, padre de 'Tita', fue quien produjo el daño a la luneta del patrullero”. Y en otro párrafo expresó que “luego de ser sacrificada, 'Tita' fue entregada a sus padres en una bolsa de plástico y según relata Marianella Castillo que, sabiendo que podía ser de utilidad, decidió conservar su cuerpo en el freezer de la vivienda hasta que sea citada por la Justicia”.

La sentencia expresó también que “con el arma reglamentaria, Saavedra dio muerte a “Tita”, hija no humana de la pareja formada por Marianella Castillo y Maximiliano Muñoz”. El término “no humano” fue utilizado por Castro poniendo como ejemplo el caso de la orangutana “Sandra”, quien por una sentencia de 2015 fue considerada así por la jueza Liberatori, la que le otorgó derechos fundamentales como “la vida y la libertad así como el derecho a no afectarla ni física ni psicológicamente”.

"Sandra", quien también fue considerada como “un ser sintiente” por la magistrada, había vivido 33 años en el zoológico de Buenos Aires. El fallo determinó que se le debía buscar un lugar que garantice su bienestar. Fue trasladada al Centro de Grandes Simios, en Florida, Estados Unidos.

EL PADRE QUE NO APORTÓ PARA AFRONTAR LOS GASTOS DE ALIMENTOS, EDUCACIÓN Y CUIDADOS DE SU HIJA, DEBE INDEMNIZAR EL DAÑO MATERIAL A SU MADRE

 

Partes: M. E. G. y M. A. E. c/ T. C. A. s/ ordinario por daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy

Sala/Juzgado: II

Sumario:

El progenitor que no aportó dinero para afrontar los gastos de alimentos, educación y cuidados de su hija, debe indemnizar el daño material ocasionado a la progenitora de ésta. Cuadro de rubros indemnizatorios.

1.-Corresponde hacer lugar a la acción resarcitoria contra el demandado por los daños sufridos por la actora al haber tenido que afrontar exclusivamente ella los gastos de alimentos, educación y cuidados a la menor hija de ambos, desde que el accionado reconoció efectivamente la paternidad ante el Defensor de Menores hasta que se hizo efectivo el embargo preventivo por alimentos, tomando como base el 20% del salario mínimo, vital y móvil al no contar con el monto de los haberes mencionados ya que tampoco surge de los obrados que corren por cuerda, en el entendimiento de que desestimar el pedido importaría avalar el enriquecimiento ilícito del progenitor renuente.

2.-La actora tiene derecho a percibir una indemnización por daño moral con motivo de la actitud del accionado que se negó a reconocer a la hija de ambos, lo cual provocó que la actora debiera ocuparse de la crianza en forma exclusiva frente a una conducta desaprensiva, probada y reconocida en el expediente.

3.-La conducta del demandado es un acto ilícito reñido con todos los principios jurídicos y éticos que inspiran el ordenamiento legal porque negó haber entablado una relación sentimental con la actora y la posibilidad de haber engendrado a su hija, actitud mendaz y reprochable fácilmente rebatible con lo vertido en el acta judicial dónde efectuó un reconocimiento expreso ante el Defensor de Menores y se negó a afrontar su responsabilidad, lo cual determinó la necesidad de promover el juicio de filiación y luego el de alimentos, habiendo continuado con su conducta desaprensiva al negar el aporte de los fondos necesarios para la realización del estudio genético (A.D.N.), que dio un resultado positivo con un índice de 99,999992% de paternidad acumulado.

4.-La falta de reconocimiento espontáneo, voluntario y tempestivo de un hijo por su progenitor configura un hecho ilícito por contrariar las normas legales de fondo que garantizan a toda persona el derecho a ser reconocido por su progenitor, en tanto y en cuanto exista una correlativa obligación al derecho de éste de reconocer su paternidad voluntariamente.

5.-Cabe indemnizar el daño moral sufrido por la actora al haber tenido que afrontar sola la crianza de la hija que el accionado se negó a reconocer, pues logró acreditar en debida forma que por la situación vivida se han disminuido sus estructuras psicofísicas con claros indicadores de manifestaciones clínicas de relevancia en su personalidad.

Fallo:

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 31 días del mes de Octubre de dos mil diecinueve, reunidos los Vocales de la Sala II de la Cámara en lo Civil y Comercial, Dres. María del Huerto Sapag, Enrique Mateo, y Jorge D. Alsina vieron los Exptes. N° C-27.105/2014: «Ordinario por Daños y Perjuicios: M, E. G. y M, A. E. c/ T, C. A.» (II cuerpos); No B-262.780/11: «Filiación Extramatrimonial: M, E. G. c/ T, C. A.», B-268.127/2012: «Sumarísimo por Alimentos: M, E. G; c/ T. C. A.»; y C-032.530/2014: «Ejecución de Honorarios en B-268.127/12: «Ruiz Saman, Federico c/ T.», luego de deliberar; La Dra. María del Huerto Sapag dijo:

1 – Se presenta E. G. M. por sí y en nombre y representación de su hija menor A. E. M, con el patrocinio letrado del Dr.Federico Ruiz Samán y promueven demanda ordinaria por reparación integral de daños y perjuicios en contra de T.C.A.

Relatan que de la relación que la actora mantuvo con el demandado nació la niña, que desde ese momento conoció de su existencia, negándose a reconocerla y omitiendo brindar asistencia económica, por ello afrontó en forma exclusiva todos los gastos del embarazo, crianza y alimentación.

Señala que el progenitor fue citado por el Defensor de Menores ante quien reconoció su paternidad, no obstante mantuvo desinterés en el vínculo filial, omitió hacerse cargo de sus obligaciones demostrando una actitud desaprensiva, por tal razón solicita la indemnización de daño moral por encontrarse afectado el «derecho a la identidad» de su hija.

Reclama el resarcimiento para la progenitora en concepto de daño moral y material que entiende configurados a partir de la conducta negligente y desconsiderada que ocasionó estados de angustia por la carencia de sostén moral y económico del progenitor.

Determina los presupuestos de la responsabilidad civil, cita jurisprudencia y derecho, ofrece prueba y peticiona se haga lugar a la demanda con expresa imposición en costas.

Asume representación la entonces Defensora de Menores e Incapaces Dra. Gladis Meriles de Cardozo (fs. 18). Corrido el traslado de la demanda (fs. 15), comparece el Dr. Leo Javier Navarro en nombre y representación de accionado, conforme poder general para juicios que adjunta (fs.25 y vlta.), quien contesta y efectúa negativas generales y particulares de los hechos y seguidamente expone que su mandante en la época de estudiante, conoció ocasionalmente a la actora en la ciudad de Abra Pampa, afirma que se trató de un encuentro ocasional entre otros argumentos a los que nos remitimos en honor a lo breve.

Afirma que recién tomó conocimiento de la existencia de la niña ante la citación del Departamento de Asistencia Jurídico Social de este Poder Judicial, oportunidad en la que expone razones personales, desconoce la paternidad, sin perjuicio de ello se somete voluntariamente a la prueba de ADN.

En definitiva, se opone al progreso de la demanda por considerar que ignoró el embarazo y el nacimiento y que recién se anoticia diez años más tarde. Denuncia orfandad probatoria, ofrece prueba y solicita el rechazo de la demanda con expresa imposición en costas (fs. 25/28).

Corrido traslado en virtud del art. 301 del C.P.C (fs. 29), contesta la actora (fs. 33/35), fracasa la instancia conciliatoria (fs. 42); se abre la causa a prueba (fs. 49 y vlta), se produce la que obra en autos. Avocada la suscripta a fs. 197 como Presidenta de trámite e integrado el Tribunal con los demás Miembros del Cuerpo. Comparece a E. M. con el patrocinio letrado del Dr. Federico Ruiz Saman al adquirir la mayoría de edad (fs. 220), celebrada la audiencia de vista de la causa, se clausura el periodo probatorio y escuchados los alegatos por el orden, la causa queda en estado de dictar sentencia.

2. Liminarmente cabe recordar que la protección del derecho a la identidad está garantizada por los Tratados Internacionales de rango constitucional, y por ende, en forma implícita, por la Constitución Nacional.Es que su esencia es inescindible de los demás derechos personalísimos tutelados taxativamente.», lo que exige que «. a cada sujeto ’se le reconozca como lo que realmente es, en su ‘mismidad’ como

‘uno mismo’ Se trata de la verdad personal» como destaca Fernández Sessarego, la identidad personal comprende tanto el aspecto estático (que tiene que ver con los signos distintivos biológicos, así como la condición legal o registral del sujeto: nombre, sexo, filiación, etc.) y el dinámico que es el conjunto de características y rasgos de índole cultural, política, psicológica, moral de la persona». «. La identidad personal es una unidad física-psico-socio-espiritual, y el nombre del ser humano, es la puerta por donde se accede a esa identidad» (conf. Caballero de Aguiar, María Rosa, Derecho a la identidad, con cita de Fernández Sessarego, en: Ghersi, Carlos Alberto, Derechos fundamentales de la persona humana, La Ley, 2004. pág. 127 y ss.).

La falta de reconocimiento espontáneo, voluntario y tempestivo de un hijo por su progenitor configura un hecho ilícito por contrariar las normas legales de fondo que garantizan a toda persona el derecho a ser reconocido por su progenitor, en tanto y en cuanto exista una correlativa obligación al derecho de éste de reconocer su paternidad voluntariamente. El perjuicio reclamado en estos casos se deriva del derecho de daños, como lo es el «alterum non leadere» (art. 19 Constitución Nacional) y del derecho de todo ser humano de tener una filiación como derecho implícito no enumerado (art. 33 Constitución Nacional), que hace a la dignidad e identidad personal (art. 14 CN). Asimismo ante la jerarquía constitucional adquirida por la Convención Americana de los Derechos Humanos (conf. art. 75 inc. 22 CN) y su aplicación como derecho interno, surge que al revelarse la filiación, el nacido ostente la correlativa filiación jurídica para quedar emplazado en el estado de familia correspondiente.»El derecho o bien que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a la personalidad, concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia -en el caso, el de hija- (conf. Medina, Graciela, en «Responsabilidad Civil por la falta o nulidad del reconocimiento de hijo», en JA, 1998-III-1171). Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como es el derecho a la identidad y el estado de familia, puede producir daño material o moral» (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L; S., M. G. y otro c. D., H. H.; 31/03/2009; LA LEY 20/10/2009).

3. Efectuadas tales consideraciones, entiendo de acuerdo a como se trabó la litis, que las partes se encuentran francamente enfrentadas, con posturas irreconciliables.

Para arribar a una solución, analizamos los hechos aludidos a la luz de las pruebas arrimadas conforme los principios de la sana crítica, de las constancias de la causa y de los agregados surge que el 18/04/2000 nació á. E. M, hija de E. G. M (certificado de nacimiento de fs. 2 del Expte 262.780/11). El juicio de filiación se inicia el 28/10/2011, la sentencia que la emplaza en el estado de hija de C.A.T. es del 03/10/2013 (fs. 77/89).

En ese mismo expediente, observamos que el demandado negó haber entablado una relación sentimental con la actora y la posibilidad de haber engendrado a su hija, actitud mendaz y reprochable fácilmente rebatible con lo vertido en instrumento público (acta judicial fs. 12 de fecha 11/05/2010), allí efectúa un reconocimiento expreso ante el entonces Defensor de Menores Dr. David ángel Troncoso, al sostener; «.Que si conoce a la Sra. E.G.M, que sabe que la menor A.E.M. (D.N.I.N°xx.xxx.xxx) es su hija.Pero por cuestiones personales no va a hacer ningún reconocimiento.». Esta circunstancia, resulta reprochable ya que no aclara desde que fecha lo sabe, simplemente dice que reconoce, pero no obstante ello se niega a afrontar su responsabilidad. Ello determinó, la necesidad de promover el juicio de filiación y luego el de alimentos, que corre también agregado como prueba. Iniciado el primero, continuó con su conducta desaprensiva se negó a aportar los fondos necesarios para la realización del estudio genético (A.D.N.), una vez más la actora tuvo que afrontarlos. Se sometió al examen biológico conforme se proveyera oportunamente (fs. 34), dando un resultado positivo con un índice de 99,999992% de paternidad acumulado.

La posibilidad de su paternidad pudo serle ajena, pero no luego de un reconocimiento ante un funcionario público y un resultado positivo de A.D.N. No habían dudas, sino certeza, no obstante se mantuvo impasivo, esperó más de un año la

sentencia. Siendo así, su conducta constituye un acto ilícito reñido con todos los principios jurídicos y éticos que inspiran nuestro ordenamiento legal.

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, no es un acto facultativo, librado al señorío de la autonomía de la voluntad del progenitor, sino que debe conciliarse con el derecho del hijo a obtenerlo oportunamente. De la prueba colectada y analizada entiendo que la presente demanda procede en contra del demandado y por ello corresponde ahora analizar los rubros reclamados y su procedencia.

4 – A – Daño moral hija: La jurisprudencia mayoritaria y doctrina admiten sin discrepancias que «el padre que se negó a reconocer la paternidad de su hijo, está obligado a reparar el daño moral que le ha ocasionado, derivado de no contar con el apellido paterno y no haber sido reconocido, en el ámbito de las relaciones humanas como hijo de quien lo engendró, de la ausencia de figura paterna, la falta de apoyo y protección. (Cfr. Guillermo A. Borda, Ob. Cit, Pág.81/82.).

La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires dejó sentado que para la procedencia del reclamo del daño moral debe atenderse a la situación particular de cada pleito, la edad del legitimado activo, los resultados de los análisis, los motivos que tenido el progenitor para negarse a hacérselos y las causa invocadas para desconocer la p aternidad. La cuestión analizada no ofrece soluciones monocordes ni en la doctrina ni en la jurisprudencia moderna -sobre todo a partir de la vigencia de distintos instrumentos internacionales- está del lado de la procedencia de la indemnización del agravio moral por la falta de reconocimiento de los padres de la filiación extramatrimonial de sus hijos (Revista de derecho de daños. «Daños a la persona» cita de SCJBA, Ac C. 90.751, «G., Y.J. c/ L., E. S Reclamación de filiación extramatrimonial, del 18-7- 2007. Pág. 257, Rubinzal – Culzoni, 2009).

El hecho ilícito antes señalado (conducta omisiva y desaprensiva), tiene directa relación causal con el daño invocado por la hija, no es necesario probarlo.

Respecto a éste último adherimos a la postura sentada por la Dra. Falcone -quien compartió el dictamen del Sr. Fiscal

General- respecto a que el daño moral por falta de reconocimiento de la filiación, y sostienen que no requiere prueba pues puede presumirse en razón de la lesión a un derecho personalísimo ( L.A. No 55, Fo 230/239, No 84). La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires dejó sentado que la negativa al reconocimiento es antijurídica y se presenta de tal modo que el daño moral debe entenderse «in re ipsa». Genera un daño moral para el hijo (Art. 1078 C.C.) pues afecta sus derechos al nombre, a conocer su identidad y, sobre todo, a la personalidad (del voto de la mayoría, fundamentos del Dr. Hitters) (Cfr. S.C.J.B.A. P., M. C.c/ A., E., del 28/04/98, LLBA 1999, 167 con nota del Claudio Gustavo Romano AR/JUR/2434/1998). Numerosos pronunciamientos adhieren a igual postura. (Conf. (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro; 04/05/2009. H., G. O. c. Z., P. LL Patagonia 2009 (agosto), 976).

A mayor abundamiento, me referiré al resultado de la pericia psicológica efectuada por la licenciada Macarena Beatriz Romero a fs. 182/184 de la que surge que A. E. M, presenta una imagen de sí misma minimizada, con reducción de su capacidad de comprensión e interpretación de los hechos que ocasionaron el rechazo de su padre. Sus pensamientos son de desamor y abandono por parte de su padre. Disminución de la voluntad para establecer nuevas acciones con el mismo, se siente limitada por miedo al rechazo, con estados de angustia y manifestaciones de llanto, tristeza neurovegetativa, dolor de cabeza, opresión en el pecho, angustia y mareos.

Luego al referirse a la sintomatología estableció trastorno depresivo leve, con síntomas melancólicos de tipo moderado y de carácter crónico, lo que presenta daño psíquico con baja autoestima, inseguridad para tomar decisiones, temor para relacionarse y sentimientos de desesperanza. La perito recomienda tratamiento de psicoterapia, que tendrá como objetivo reforzar las funciones yoicas actualmente endebles y disminuidas. Agregamos a estas apreciaciones lo observado por el Tribunal en la audiencia de vista de causa, donde el progenitor manifestó lejanía, desinterés ante el llanto y desesperanza de la hija quien con zozobra y que no tuvo nunca contacto y que el padre no intentó la revinculación.

Se tiene en cuenta además para la determinación de la cuantía, la edad que tenía al momento del reconocimiento (11 años), etapa de escolaridad por la que atravesó sin el apoyo paterno, las constancias del expte.de alimentos (NoB268127/12), la situación económica del mismo de acuerdo al trabajo que desempeñaba y un antecedente de esta misma Sala Vocalía V No B-45.633/99, en el que se cuantificó en un caso similar por lo que tomamos dichos montos como base a valores actuales y estimamos equitativo fijarlo en consecuencia en la suma $ 663.466,16 (Art. 46 del C.P.C.). No se trata como rubro aparte al daño psicológico por no encontrarse pedido así. No obstante, se lo tuvo en cuenta e incorpora en el concepto de este punto.

B – Daño patrimonial progenitora: Pide el reintegro de todos los gastos sufragados para la crianza de la menor y el sostenimiento del hogar. Del Expte No B-268.127/12 surge que desde el nacimiento de la hija (18/04/2000) hasta que se ordena el embargo de los haberes en el expediente de alimentos, la progenitora afrontó sola todos esos gastos que resultaban comunes. Recién con el embargo judicial sobre el 20% de sus haberes como empleado dependiente del Hospital de Abra Pampa, comenzó a abonar la cuota. Siendo así y teniendo en cuenta que los alimentos, educación y cuidados brindados se presumen, prospera este rubro desde que reconoció efectivamente la paternidad ante el Defensor de Menores hasta que se hace efectivo el embargo preventivo aludido. Ese periodo que transcurre desde el 11/05/10 al 27/06/12, corresponde sea abonado a la progenitora tomando como base el 20% del S.M.V.M., al no contar con el monto de los haberes mencionados ya que tampoco surge de los obrados que corren por cuerda. Entendemos que desestimar el pedido importaría avalar el enriquecimiento ilícito del progenitor renuente. Por ello, es justo que este rubro pospere por la suma de $ 43.857 a valores actuales.

C – Daño Moral: A su vez, E. G. M. pide indemnización del daño moral sufrido por la falta de reconocimiento espontáneo de la paternidad de su hija.Fundamenta el pedido en las angustias, sinsabores y dolores padecidos al asumir cada una de la vida tales como embarazo, parto y crianza sin el apoyo del progenitor. Entiende que resulta autónomo.

Mediante Expte. No B-206.623/09 de esta misma Sala, bajo la Presidencia del Dr. Alsina, me expedí al respecto en un caso similar al «entender que la conducta ilícita del demandado afectó en forma directa los sentimientos más profundos de la madre perturbándola y angustiándola durante años y por ende debe ser reparado. La madre resulta legitimada activa en esta circunstancia, por el hecho de haber afrontado sola el nacimiento y crianza del hijo, lo cual debió haber compartido con el padre. (Medina, Graciela, «Responsabilidad civil por falta o nulidad del reconocimiento del hijo», J.A. 1998-III-1168 y 1160).

Asumo tal postura por considerar una contradicción que prospere el daño moral para la hija y no así para la madre, que en este caso acude por derecho propio. Exigirle mayor diligencia a quien se ocupó de la crianza en forma exclusiva frente a una conducta desaprensiva, probada y reconocida en autos resulta a mi entender una inequidad.

Ya compartí sentada jurisprudencia, que señala que este tipo de casos deben analizarse los sucesos en su conjunto, no aisladamente- y resultan fundantes de la pretensión de resarcimiento del daño moral pues configuran un accionar antijurídico, con un doble aspecto ilícito, que tienen como damnificada directa a la madre del hijo desconocido por su padre. La cuestión excede la mera ilicitud genérica del «no dañar a otro» impuesta desde la regla del art. 19 de la Constitución Nacional (y de su interpretación y aplicación por la CSJN, en muchos casos, como «Santa Coloma» por ejemplo), sino de deberes específicos, incumplidos en el caso a partir de una dilatada omisión. Es que a la luz de los arts. 264, 265 y siguientes del Código Civil vigente al momento de los hechos, así como de los arts.3 y 7 de la ley 26.061 y 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño, le correspondía al progenitor -una vez adjudicado ese vínculo por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada- asumir la asistencia que la paternidad impone (ver el concepto amplio de asistencia, excediendo lo estrictamente alimentario en Zannoni, E. «Derecho de Familia» T. II, p. 801/802). No se trata de imponer, como consecuencia del progreso de la filiación, un vínculo afectivo ni un determinado monto de asistencia económica, sino que se trata de que todo

progenitor, en tanto tal, debe hacerse responsable de su descendencia y que si no lo hace, su omisión afecta a aquel otro con quien aceptó, al menos la eventualidad, de engendrar hijos. En tal sentido la letra del citado art. 7 de la ley 26.061 es inequívoca cuando impone a la familia -y más puntualmente al padre y a la madre del niño- responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos». (Expte. 9.755: «P., M. C. c/B., M. S. s/Daños y Perjuicios» fallo del 21 de febrero de dos mil diecisiete, ciudad de Necochea.).

Tal criterio considero que debe aplicarse al presente caso, toda vez que se aviene a la faz protectoria por entender que, «.la promoción tardía de una demanda por filiación no afecta el derecho del demandante a obtener una reparación económica por falta de reconocimiento»; no cabe privar de tal derecho a la madre máxime si la conducta del progenitor resulta altamente reprochable. (Fallo de la Sala «H» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los autos: «C., F. J. c/ L., S. S. y otros s/ Filiación» Publicado en el Diario Judicial. com el 15/06/2018).

Del informe emitido por la perito psicóloga (fs.179/181), consta que la madre padece hipermnesia estado afectivo intenso donde puede recordar con detalle la vivencia del episodio traumático (momento en que el padre de la hija la abandonó) como «si fuera hoy», denotando una fijación libidinal al momento traumático vivido, con pensamientos de desamor como el abandono y estado de alerta afectivo permanente, impidiendo rehacer su vida marital y/o de pareja. Presenta trastorno depresivo mayor, episodio único, con síntomas melancólicos de tipo grave y de carácter crónico, lo que representa un «daño psíquico» por presentar síntomas de insomnio o hipersomnia, falta de energía o fatiga, baja autoestima, dificultades para concentrarse o para tomar decisiones, sentimientos de desesperanza. El carácter crónico se manifiesta desde hace más de dos años.

A partir de la entrevista se recomienda tratamiento de psicoterapia que tendrá como objetivo reforzar las funciones yoicas actualmente endebles y disminuidas, como también proporcionar contención para elaborar situación traumática.

Recomienda como mínimo seis meses de psicoterapia individual con una sesión semanal como lo regula el colegio de psicólogos de la Provincia de Jujuy. Este rubro si bien no lo solicita aparte, lo incorporamos en la cuantificación en este mismo punto.

Tengo la convicción que el progenitor permitió que se transitara innecesariamente por estas instancias judiciales en franco incumplimiento a los deberes impuestos no solo por convenios de rango supra legal ya señalados, sino específicamente por aplicación los arts. 1.066 y 2da. parte del 907 del C. Civil, por ello propicio que se repare el daño moral producido a la madre que no tengo dudas padeció en forma directa y autónoma. Para arribar al monto apelo con igual criterio que en los rubros anteriores al antecedente citado y tomo como base el monto del daño moral otorgado a la hija calculando un porcentaje del mismo, por lo que lo estimamos justo en la suma de $400.000.

Por todo ello y corresponde hacer lugar a la demanda entablada por las actoras en contra de C. á. T.por la suma total de $1.107.341,16 que corresponden en concepto de daño moral sufrido por la hija de ambos ($663.466,16) y progenitora ($400.000), y el material ($43.875) reclamado por la madre, como consecuencia de la omisión antijurídica del reconocimiento voluntario y enriquecimiento ilícito.

4. En consecuencia, las costas deben se impuestas al demandado vencido (art. 102 del C.P.C.) y los honorarios profesionales de los Dres. Ruiz Samán Federico, Leo Javier Navarro y Lic. Macarena B. Romero se regulan a valores actuales, en las sumas de $.; $. y $., respectivamente; las sumas se estimaron aplicando los artículos, 15, 17 incisos a), b), e); 23, 24 y 31 inc. a) de la ley 6112 siguientes y ccs. y 730 del C. C. y C. N.

Dichos montos deberán ser abonados en el plazo de diez días; sólo en caso de mora llevarán el interés de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, hasta el efectivo pago. Todo con más I.V.A. si correspondiera.

Tal es mi voto.

Dr. Enrique Mateo sostiene:

Comparto en un todo el voto de Presidencia de trámite por adherir a los fundamentos de hecho y de derecho volcados en el mismo.

Dr. Jorge D. Alsina dijo:

Adhiero a la solución que propician los votos de los colegas Vocales que me precedieron, no sin dejar sentado el motivo de mi adhesión respecto del rubro Daño Moral solicitado por E.G.M.

Tratándose el caso en análisis de una situación análoga a la resuelta en el Expte. No: C-16.005/13 «ORDINARIO POR DAñOS y PERJUICIOS: ARRAYA, ADRIANA MABEL – ARRAYA, RAUL MATIAS c/ VILLARROEL, LEONARDO MATIAS», en el que sostuve que: «Lo realmente lesionado por el demandado se vincula con los sentimientos, las afecciones, la paz, la tranquilidad, etc. La diferencia entre la solicitud de A. M. y R.M., es que en el caso de éste último se presume «in re ipsa», mientras que los de la primera deben ser objeto de prueba contundente, lo cual no ha ocurrido en autos.», circunstancia que, insisto, entiendo como justa.

Ahora bien, la situación en el caso en análisis es diferente, pues considero que se cumple con el requisito de prueba que creo un presupuesto indispensable para la procedencia del rubro solicitado. Así, la Pericia Psicológica realizada por la Lic. Macarena B. Romero (v.fs. 178/181) da cuenta de que E.G.M. presenta Trastorno Depresivo Mayor, episodio único con síntomas melancólicos de tipo grave y de carácter crónico. Es decir se ha logrado acreditar en debida forma que por la situación vivida se han disminuido sus estructuras psicofísicas con claros indicadores de manifestaciones clínicas de relevancia en su personalidad, razón por la cual, en este caso particular y concreto, entiendo procede el rubro de Daño Moral reclamado por E.G.M. en la extensión y montos propiciados por Presidencia de Trámite.

Así Voto.

Por todo ello la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, Resuelve:

1 – Hacer lugar a la acción por daños y perjuicios promovida por E.G.M. y á.E.M. en contra de C.A.T.; en consecuencia, condenar a éste último a abonar en el plazo de diez dias a las primeras, la suma total de $1.107.341,16, comprensivo del daño material $43.857, daño moral sufrido por la hija de ambos $663.466,16 y progenitora $400.000, con más los intereses establecidos en los considerandos en caso de incumplimiento.

2. Imponer las costas al demandado.

3. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Ruiz Saman Federico, Leo Javier Navarro y Lic. Macarena B. Romera las sumas de $.; $.y $., respectivamente, dichos montos deberán ser abonados en el plazo de diez días. En caso de mora con más los intereses establecidos en los considerandos. Todo con más I.V.A. si correspondiera.

4. Notificar a las partes y a C.A.P.S.A.P. a sus efectos, hacer saber que se deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en la resolución general No 443/89 de la Dirección General de Rentas de la Provincia, protocolizar y oportunamente archivar.

 

PAMI: Se debe afiliar como adherente a la cónyuge discapacitada del titular, aun cuando aquella perciba una pensión no contributiva, al no encontrarse afiliada a ningún otro agente del Sistema Nacional de Seguro de Salud

Partes: B. M. E. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Fecha: 1-jun-2021

PAMI debe afiliar como adherente a la cónyuge discapacitada del accionante, aun cuando ésta perciba una pensión no contributiva, al no encontrarse afiliada a ningún otro agente del Sistema Nacional de Seguro de Salud.

Sumario:

1.-No resulta razonable negar a una persona con discapacidad la afiliación al Instituto como familiar de un titular -derecho que le confiere el art. 2 de la Ley 19.032 y la Res. 1100/2006 – por la sola circunstancia de gozar una pensión no contributiva y tener derecho, por tanto, a recibir cobertura del Programa Incluir Salud, porque la implementación de un sistema de cobertura de salud para titulares de pensiones no contributivas puede derivar en una restricción de otros derechos a los que podrían acceder más allá de la percepción del beneficio y de su condición de persona con discapacidad; lo contrario implicaría afirmar que una persona con discapacidad y en condiciones de alta vulnerabilidad económica, si quiere percibir la pensión no contributiva a que tiene derecho pro esos motivos, debe renunciar a otro derecho que le correspondían como integrante del núcleo familiar directo de un afiliado al Instituto, condicionando de este modo la percepción de la asistencia.

2.-La negativa del Instituto de incluirla como adherente de su cónyuge es arbitraria, ya que la peticionante no cuenta actualmente con la cobertura de otro agente de salud y su actitud la coloca en la situación de tener que renunciar a una pensión que le fue otorgada en razón de su especial situación de vulnerabilidad para poder ejercer los derechos reconocidos en el art. 2 de la Ley 19.032 y en la propia Res. 1100/2006.

3.-Solo puede entenderse que el art. 10 de la Res. 1.100/2006 -en cuanto prohíbe la incorporación al Instituto de familiares cuando gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por el Ministerio de Desarrollo Social- refiere a quienes efectivamente gocen de la cobertura de Incluir Salud, ello con fundamento en la necesidad de evitar la superposición de prestaciones que puedan brindar diferentes sistemas públicos, proveer a la sostenibilidad y coherencia de estos sistemas y al uso racional de los recursos públicos, fines que, en el caso concreto, al no existir el obstáculo, no se ponen en riesgo.

4.-La afiliación al Programa Federal de Salud no tiene carácter obligatorio, sino que es optativo para la persona con discapacidad frente a la posibilidad de afiliación como adherente a otro agente de salud.

5.-La amparista cumple con los requisitos exigidos por el INSSJP para revestir el carácter de beneficiaria, conforme lo establece el art. 2 de la Ley 19.032 y el art. 4 de la Res. 1100/2006, y al no encontrarse afiliada a ningún otro agente del Sistema Nacional de Seguro de Salud, no quedaría incluida en el impedimento del art. 10 de la Res. 1100/2006 (Del voto del Dr. Larriera).

6.-La restricción para la adhesión de la amparista al Instituto radica en las diferencias que presentan los beneficios de naturaleza previsional y las pensiones como las que percibe la actora, ya que estas son beneficios que, si bien quedan incluidos dentro del sistema de seguridad social en su misión de satisfacer las necesidades sociales de un grupo particular de la población, por el mismo hecho de ser no contributivas difieren de aquellos que integran el subsistema previsional, destinados a cubrir una contingencia a partir de una previa aportación (Del voto en disidencia del Dr. Picado).

Fallo:

Bahía Blanca, 1 de junio de 2021.

VISTO: Este expediente nro. FBB 429/2020/CA2, caratulado: «B., M. E. c/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS s/ Amparo Ley 16.986», de la secretaría nro. 1, venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver la apelación de fs. 152/156, contra la sentencia de f. 150 (foliatura del Expte. digital, SGJ Lex100).

La señora Jueza de Cámara, Silvia Mónica Fariña, dijo:

1ro.) A f. 150, la Sra. Jueza de primera instancia resolvió rechazar la acción de amparo (por la cual la actora pretende la inclusión como afiliada adherente -cónyuge del afiliado titular O. R. S.- en el Instituto demandado), sin perjuicio de los actos cumplidos en el marco del anticipo cautelar, y los eventuales derechos que le corresponda a la demandada. Impuso las costas por su orden (art. 14, ley 16.986 y 68, 2do. párr. del CPCCN), y difirió la regulación de honorarios de los profesionales actuantes hasta tanto cumplan con la denuncia de su situación previsional e impositiva.

Para así decidir, la magistrada tuvo en cuenta antecedentes de esta Cámara en los que se resolvió en sentido contrario a la pretensión del accionante.

2do.) Contra esa decisión apeló la actora, quien expresó los siguientes agravios:

2do.1) La magistrada de grado priorizó una resolución administrativa interna del INSSJP por sobre una ley dictada por el Congreso Nacional como es la 19.032, por lo que entiende que la sentencia carece de motivación suficiente, sin tener tampoco en cuenta los tratados de derechos humanos citados por su parte, ni declarar la inconstitucionalidad de la resolución administrativa, sin que fuera necesario que su parte lo solicitara.Agregó que existieron numerosos antecedentes jurisprudenciales en los que sin declarar la inconstitucionalidad de la resolución administrativa los jueces aplicaron la norma de jerarquía superior.

2do.2) Manifestó por recibir la pensión de carácter alimentario debido a su discapacidad, obligatoriamente la incluyen en el ex PROFE que no presta la atención sanitaria que requiere, indicando algunos aspectos que harían a deficiencias prestacionales para sus requerimientos de salud en su lugar de residencia.

2do.3) Consideró injusto que para contar con la afiliación al PAMI, el Instituto la obligue a renunciar a la pensión no contributiva de discapacidad con la que cuenta. Reiteró que no pretendía una afiliación gratuita al PAMI, sino ingresar como adherente pagando lo que correspondiera por ello. Finalmente solicitó las costas se impongan a la demandada.

3ro.) A fs. 160/165 el Sr. Fiscal General ante esta instancia dictaminó por la favorable acogida de la apelación.

4to.) El caso corresponde a una mujer de 56 años, con Certificado Único de Discapacidad por insuficiencia renal crónica que, además, se encuentra incluida desde 2016 en lista de espera para trasplante de riñón.

No se discute en autos la discapacidad, la patología ni el tratamiento necesario para afrontarla.

Dada su enfermedad, debe someterse a diálisis tres veces por semana y cada seis meses viaja a Buenos Aires para evaluar la posibilidad de un trasplante.Hasta hace un tiempo, este tratamiento era cubierto por la Obra Social de su cónyuge (OSECAC), pero una vez que éste accedió al beneficio jubilatorio, con su consiguiente afiliación al PAMI, su galeno tratante le manifestó que se encontraba sin cobertura médico asistencial para llevar a cabo su tratamiento.

Ante esta situación, se hizo presente en la delegación del PAMI de la ciudad de Pigüé, donde le manifestaron que no podrían afiliarla al Instituto porque poseía una pensión no contributiva de parte de ANSeS y contaba con la cobertura del PROFE (Programa Federal Incluir Salud). Por tal motivo, intimó fehacientemente al PAMI para que procediera a su alta en carácter de integrante del grupo familiar, amparándose en su derecho de libre elección de obra social y lo establecido en el art. 2 de la ley 19.032, lo que le fue negado.

Ninguna de estas circunstancias de hecho fue desconocida por la demandada.

5to.) En el caso particular de autos, la actora, conforme han quedado descriptos y conformados los hechos, no es una afiliada activa de Incluir Salud, sin perjuicio del descuento que se le hace en su recibo de haberes. En la demanda se puso el acento especialmente en la circunstancia de que nunca se tramitó el alta, lo que no mereció réplica. Cabe tener presente que la cobertura del ex PROFE no es automática frente a la percepción de la pensión, sino que requiere la realización de los trámites respectivos.

Esta circunstancia, ya de por sí torna arbitraria la respuesta dada por la demandada ante el requerimiento en la etapa prejudicial.

En el informe del art. 8 de la ley 16.986 la propia demandada expuso: «El 04 de marzo de 2020, mediante misiva se le informó que debía solicitar la cobertura médica PROFE debido a que, en consonancia con lo establecido por el decreto nº 292/95: ‘Ningún beneficiario del Sistema de Salud podrá estar afiliado a más de un agente, ya sea como beneficiario titular o como miembro del grupo familiar primario.En todos los casos deberá unificar su afiliación’»; cuando no existía peligro de doble cobertura.

6to.) No está aquí en discusión la calidad de los servicios brindados por Incluir Salud, ni la extensión de la cobertura para los especiales requerimientos de salud de la actora en su lugar de residencia, sino su derecho a optar por la cobertura a la que, conforme a la ley 19.032, podría acceder como parte del núcleo familiar primario de un titular del INSSJP. Sin perjuicio de ello, no puedo dejar de observar que la propia demandada corroboró los dichos de la actora relativos a las dificultades prestacionales de Incluir Salud en su localidad1 por los cuales la actora manifestó que «no tenía ningún sentido asistir a Incluir Salud a buscar una cobertura inexistente.»

6to.1) Para tal cometido se debe tener en cuenta que la actora está en la situación de hecho prevista en el art. 2 la Ley 19.032, de creación del Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y en el art. 4e de la resolución 1.100/2006. Ambas normas prevén el derecho de incorporar como afiliados a los integrantes del grupo familiar primario de un titular (en el caso el esposo de la actora), lo cual, a su vez, tiene anclaje constitucional en el art. 14 bis CN que propende a la protección integral de la familia.

Por otro lado, el art. 10 de la resolución 1.100/06 veda la posibilidad de afiliación como familiar conviviente o node un titular a quienes gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por el Ministerio de Desarrollo Social. Textualmente establece:»no podrán afiliarse a este instituto los familiares, convivientes o no, cuando sean titulares de un beneficio previsional y puedan acceder por sí mismos a cualquier otra Obra Social, integrante o no del sistema establecido por las leyes 23.660 y 23.661, o que gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por el Ministerio de Desarrollo Social».

6to.2) Entiendo que debe darse sentido a toda la normativa que rige la materia en su conjunto, considerando especialmente la obligación estatal de suprimir barreras injustificadas de accesibilidad (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 5, párr. 6, 9, 10, 17, 28, 30 Y 33; Observación General n° 19, párr. 13, 20, 22, 24, 28, 29, 31 Y 45), honrando los compromisos del art. 41 de la Convención, especialmente incisos a, b, c, d y e2.

Cualquiera de las personas que, conforme al art. 4 de la resolución 1.100/06, pueden acceder a la afiliación como integrantes del grupo familiar primario, podrían tener posibilidades -hipotéticamente- de acceder a otra OS.

Por ejemplo, un cónyuge activo que acceda al sistema a través de su actividad laboral, o un hijo que pueda acceder a la cobertura de otro agente por su otro progenitor. En estos casos hipotéticos, la razonabilidad de prohibición del art. 10 podría fundarse, en abstracto, en la necesidad de resguardo de los recursos públicos de los que se nutre la cobertura brindada por el Instituto.

2 «los Estados Parte se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) tO.todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; c) tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; d) abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; e) tO. todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.»

Por otro lado, si cualquiera de los familiares mencionados en los incisos a, b, c y k de la norma fuera titular de un beneficio previsional, al poder, en consecuencia, acceder a la afiliación como titular, la prohibición del art. 10 se fundaría en una mera cuestión de organización interna que no redundaría en diferencias para la situación personal de quien quiere afiliarse.

A diferencia de esos supuestos de hipótesis planteados, cuando el pretenso adherente es titular de una pensión no contributiva por invalidez que le da el derecho de acceder al Programa Federal «Incluir Salud», la exclusión no se funda en la necesidad de preservar recursos públicos, pues ambos sistemas se nutren de éstos – independientemente de sus diversos oríge nes-. La prohibición solo puede tener sustento en cuestiones de organización de uno y otro sistema, en la distribución del universo de beneficiarios entre ambos (fin que no considero suficientes para restringir el abanico de derechos de las personas con discapacidad, creando una barrera de accesibilidad donde antes no la había) y en la necesidad de evitar superposición de prestaciones que brindan diferentes sistemas públicos, lo que, como dije, no se da en el caso.

En otras palabras, no resulta razonable negar a una persona con discapacidad la afiliación al Instituto como familiar de un titular (derecho que le confiere el art. 2 ley 19.032 y art.resolución 1.100/06) por la sola circunstancia de «gozar una pensión no contributiva» y tener derecho, por tanto, a recibir cobertura del Programa Incluir Salud. Porque la implementación de un sistema de cobertura de salud para titulares de pensiones no contributivas no puede derivar en una restricción de otros derechos a los que podrían acceder más allá de la percepción del beneficio y de su condición de persona con discapacidad (como es en el caso, por su condición de familiar de un afiliado titular).

Lo contrario implicaría afirmar que una persona con discapacidad y en condiciones de alta vulnerabilidad económica, si quiere percibir la pensión no contributiva a que tiene derecho por esos motivos, debe renunciar a otro derecho que le correspondían como integrante del núcleo familiar directo de un afiliado al Instituto, condicionando de este modo la percepción de la asistencia.

Entiendo que también se debe considerar las dificultades que para la dinámica familiar traería aparejadas la circunstancia de que los miembros del matrimonio, conformado por una persona mayor y otra con discapacidad (dos de las situaciones de vulnerabilidad que motivan una protección especial desde el ámbito internacional y constitucional) y con los graves problemas de salud ya referidos, tengan diferentes coberturas de salud, aspecto que también debe ser ponderado en la dilucidación de la razonabilidad de la norma que regula el caso.

6to.3) Así es que debe interpretarse que la afiliación al Programa Federal de Salud no tiene carácter obligatorio, sino que es optativo para la persona con discapacidad frente a la posibilidad de afiliación como adherente a otro agente de salud (así lo ha decidido, mutatis mutandis, la CSJN en «Pérez de Capiello.» en Fallos: 335:168).

Otra interpretación implicaría desnaturalizar el derecho que surge de normativa de rango superior (art.14bis 28 y 31, 7522 Constitución Nacional, Convención sobre los derechos de las Personas con discapacidad, ley 27.044).

6to.4) En este contexto, solo puede entenderse que el artículo 10 de la resolución 1.100/2006 -en cuanto prohíbe la incorporación al instituto de familiares, convivientes o no, cuando gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por el Ministerio de Desarrollo Social- refiere a quienes efectivamente gocen de la cobertura de Incluir Salud. Ello, con fundamento en la necesidad de evitar la superposición de prestaciones que puedan brindar diferentes sistemas públicos, proveer a la sostenibilidad y coherencia de estos sistemas y al uso racional de los recursos públicos, fines que, en el caso concreto, al no existir el obstáculo, no se ponen en riesgo.

Frente a estos estándares, la negativa del INSSJP, en tanto la actora no cuenta actualmente con la cobertura de otro Agente de Salud, resulta arbitraria; y coloca a la persona en la situación de tener que renunciar a una pensión que le fue otorgada en razón de su especial situación de vulnerabilidad para poder ejercer los derechos reconocidos en el art. 2 de la ley 19.032 y en la propia Resolución 1100/2006 (art. 4a).

Por todo lo expuesto, propicio:1ro.) Hacer lugar a la apelación, revocar la sentencia y hacer lugar al amparo, con costas de la primera y la segunda instancia a la demandada; 2do.) Diferir la regulación de honorarios para la vez en que sean estimados los de la instancia anterior.

El señor Juez de Cámara, doctor Leandro Sergio Picado, dijo:

1ro.) Disiento respetuosamente con el voto de mi colega preopinante, toda vez que, a mi juicio, la sentencia de primera instancia resulta ajustada a derecho.

2do.) Primeramente, es del caso señalar, en cuanto a los recursos con los que cuenta cada uno de los entes en cuestión y su proveniencia, que el INSSJPPAMI

se nutre, principalmente, de los aportes que surgen de los haberes de pasividad que perciben los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión social y del aporte obligatorio de las personas en actividad comprendidas en este régimen (art. 8 de la ley 19.032 de creación del INSSJP), siendo este Instituto una persona jurídica de derecho público no estatal que posee individualidad financiera y administrativa; mientras que el programa INCLUIR SALUD, que es un sistema de aseguramiento público del acceso a los servicios de salud a los beneficiarios de pensiones no contributivas a través de los gobiernos de las respectivas jurisdicciones donde éstos residen, obtiene su financiamiento a través del Ministerio de Salud de la Nación, quien transfiere a la provincia de que se trate una cápita básica por beneficiario, una cápita complementaria y reembolsa las prestaciones no incluidas en dicha cápita (Resolución MSAL Nº 1862/2011, anexo III, cláusula séptima).

En consecuencia, se puede evidenciar que los fondos en ambos casos responden a orígenes diferentes, se administran de forma diferente y, en definitiva, el INSSJP y el Programa INCLUIR SALUD poseen naturaleza jurídica diferente.

3ro.) Ahora bien, el reclamo judicial impetrado gira, en definitiva, en torno al art.10 de la disposición INSSJP Nº 1100/06 el que, en su parte pertinente, dispone que no podrán afiliarse a ese Instituto los familiares, convivientes o no, cuando «gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por el Ministerio de Desarrollo Social».

La restricción, a mi juicio, y tal como lo expresó el Dr. Candisano Mera en su voto en FBB 15186/20193, radica en las diferencias que presentan los beneficios de naturaleza previsional y las pensiones como la que percibe la Sra. Bajamon, ya que estas últimas «son beneficios que, si bien quedan incluidos dentro del sistema de la seguridad social en su misión de satisfacer las necesidades sociales de un grupo particular de la población, por el mismo hecho de ser no contributivos difieren de aquellos que integran el subsistema previsional, destinados a cubrir una contingencia a partir de una previa -o concomitante, según el caso- aportación».

Por esta razón es que la amparista no se encuentra dentro del presupuesto fáctico del art. 2 de la ley 19.032 de creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

El supuesto enunciado en el citado art. 10 de la Resolución INSSJP Nº 1100/06 resulta ser, precisamente, el caso de la amparista, quien es beneficiaria de la prestación prevista en el art. 11 de la ley 26.928 que estableció el Sistema de Protección Integral para Personas Trasplantadas o que se encuentren en lista de espera, consistente en una asignación mensual no contributiva equivalente a la pensión por invalidez, lo cual constituye una excepción a lo previsto por el art.4, inciso e de dicha resolución; razón por la cual el rechazo del recurso se impone.

4to.) Asimismo, cabe traer a colación, en apoyo de lo expuesto, que la Resolución MSAL Nº 726/2016 dispuso que aquellas personas que perciban la asignación creada por la ley 26.928 que cuenten con cobertura medico asistencial al momento de su otorgamiento podrán optar entre conservarla o ser incluidos como beneficiarios del Programa Federal Incluir Salud.

Esto otorga solo la posibilidad de conservar una cobertura de salud anterior al alta de la pensión no contributiva, lo que no se da en el caso de autos actualmente atento a que el alta del beneficio data de un momento anterior a la solicitud de adhesión como grupo familiar de afiliado titular de PAMI.

5to.) En virtud de lo expuesto, entiendo que la imposibilidad de materializar la adhesión al INSSJPPAMI conforme lo establecido en la Resolución 1 1100/06 incluye al supuesto bajo análisis, sin que ello implique un menoscabo flagrante en sus derechos de tal magnitud como para instar una declaración de inconstitucionalidad de oficio por parte de esta judicatura, declaración que devendría necesaria a la hora de pretender apartarse de la aplicación de una normativa que resulte, en definitiva, aplicable al caso.

Como bien se señala en el voto que antecede, la cobertura o el acceso a las prestaciones que requiera la amparista en virtud de su patología no se encuentran en discusión en el presente, ni tampoco la aptitud o no de Incluir Salud para satisfacer dicha necesidad.

Lo que si se hallaba dentro del thema decidendum es la posibilidad de que la accionante se afiliara a PAMI como grupo familiar de su cónyuge, lo que en el caso se encuentra vedado, tal como quedó evidenciado, y no se advierte como esa imposibilidad podría fundar una declaración de inconstitucionalidad cuando existe otra entidad obligada a dar respuesta a los requerimientos médicoasistenciales de ésta.

6to.) Finalmente, en relación a las costas, considero que en el particular confluyen suficientes motivos para quesean impuestas por el orden causado, atento a que una gran parte de la jurisprudencia de otras jurisdicciones ha avalado la pretensión de la accionante, habiendo sido incluso citados algunos precedentes en el escrito de inicio, por lo que podría haberse legítimamente creído con derecho a litigar (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

Por ello, propongo al Acuerdo:

1ro.) Se rechace el recurso interpuesto el 8/4/2021 y, en consecuencia, se confirme la sentencia apelada, con costas por su orden (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

2do.) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para la vez que se estimen los del juicio principal (art. 30, ley 27.423).

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera, dijo:

En lo que disienten los colegas preopinantes, adhiero a la solución que para este caso propicia la Dra. Silvia Mónica Fariña, por adherir en lo sustancial a sus fundamentos.

Ello así, por cuanto, tal como lo dispuso nuestro más alto Tribunal, la afiliación al Programa Federal de Salud no posee carácter obligatorio, sino que constituye una opción para la persona con discapacidad (Fallos: 335:168 ).

Y, en el caso de autos, a diferencia de lo sucedido en el precedente citado la Jueza a quo (CFABB, expte. FBB Nº 15186/2019/CA2 caratulado «SALINAS, Guillermo Claudio c/ INSSJP s/ Amparo ley 16.986» Sec. 1, del 28/7/2020), la actora, a pesar de recibir una pensión no contributiva por su condición de persona con discapacidad, nunca optó por la opción de adherirse al Programa Incluir Salud.

Así es que, a mi entender, la amparista cumple con los requisitos exigidos por el INSSJP para revestir el carácter de beneficiaria, conforme lo establece el art. 2° de la ley 19.032 y el art. 4e de la resolución 1100/2006, y al no encontrarse afiliada a ningún otro agente del Sistema Nacional de Seguro de Salud, no quedaría incluida en el impedimento del art.10 de la resolución 1.100/06.

Por ello, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa, que me obligan a tener especial consideración por la condición de discapacidad de la recurrente, la enfermedad que padece -que conlleva a un tratamiento especial, afectando su dependencia- y su estado de vulnerabilidad, es que adhiero al voto de la Dra. Fariña, propiciando se revoque la sentencia de grado y se haga lugar al amparo.

Así voto.

Por ello, y por mayoría de los votos que instruyen el presente, SE RESUELVE:

1ro.) Hacer lugar a la apelación, revocar la sentencia y hacer lugar al amparo, con costas de la primera y la segunda instancia a la demandada (art. 68 CPCCN).

2do.) Diferir la regulación de honorarios para la vez en que sean estimados los de la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase.

Silvia Mónica Fariña

Pablo Esteban Larriera