Fallo INÉDITO Y A TEXTO COMPLETO
sobre ALIMENTOS AL HIJO POR NACER, proporcionado -
por la magistrada Dra. Andrea Mariel Brunetti.
Rosario, Y VISTOS: Los autos
caratulados “C., P. G. C/ C., R. P. S/ ALIMENTOS”, CUIJ N° xxx, que tramitan
por ante este Tribunal; De los que resulta que, a fojas 68/71 P. G. C. con
patrocinio letrado, promueve demanda de alimentos en favor de su hijo/a por
nacer, y en contra del Sr. R. P. C., peticionando se fijen en el equivalente al
25% de los ingresos mensuales del demandado, como dependiente laboral, y sea
retenido de sus haberes oficiándose a la empleadora; más el pago de obra social
a favor de la actora y del hijo o hija por nacer. Alega que desde el 1 de julio
de 2018 convivía con el accionado en la ciudad de Buenos Aires donde se
matriculó y comenzó a ejercer la profesión en un estudio jurídico; que
enterados del embarazo se realizaron la primer ecografía que adjunta a fs. 3/6;
que la noticia de embarazo en el estudio jurídico que trabajaba le motivó el
despido. Luego, producto de un disgusto al descubrir una relación amorosa del
demandado con una tercera persona, se interrumpió la convivencia y regresó a
Rosario con la ayuda de su hermana. Que se encuentra sin ingresos dado su
estado avanzado de embarazo y sin poder buscar clientes porque está sola para
atender al bebé. Que solo recibe ayuda de su propia familia, manteniendo la
obra social del accionado por ser su conviviente y así lo pretende también para
el hijo por nacer. Detalla gastos que debe afrontar para vivir, el embarazo y
el próximo nacimiento del hijo, con estimación de montos. Se funda en derecho.
Cita jurisprudencia. Ofrece pruebas.
Y CONSIDERANDO: Que, conforme lo
establecido por la norma del artículo 665 del Código Civil y Comercial, la
mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con
la prueba sumaria de la filiación alegada. Derecho ya reconocido jurisprudencialmente
bajo la vigencia del código civil veleziano [TCF N°1, La Plata, 23/12/2002,
cit. Grosman, Cecilia P., Alimentos a los hijo y Derechos Humanos, 1a ed. Bs.
As. Universidad, 2004, p. 162; TCF N°5, Rosario, 6/8/2008; “G., B. P. c. M., H.
H.”, LL 7-10-2008, 6]. En efecto, la doctrina interpreta a la luz de las
convenciones internacionales que, la recepción legal de los alimentos del
niño/niña por nacer es el resultado de un imperativo unido a la procreación
responsable, amparado desde la concepción, asegurando los derechos de la madre
embarazada como las funciones paternas, ambas vitales para el desarrollo de ese
hijo/hija por nacer, vinculado este derecho alimentario directamente con el
derecho a la vida en condiciones de dignidad adecuadas (art. 25 DUDH; arts. 7 y
30 DADDH; arts. 10 párr. 2 y 11 PIDESC; arts. 17 y 19 CADH, arts. 12 y 15 de su
Protocolo Adicional, art. 16 CEDAW; Preámbulo, arts. 3, 6, 18, 24 y 27 CDN;
art. 75 inc. 23 CN; art. 3, 8, 18 y 37 inc. c) Ley 26.061), cuya tutela
jurídica constituye el fundamento de la norma citada, esto es, el
reconocimiento del derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos al
progenitor presunto.
Esta tutela jurídica del hijo/hija por nacer se extiende a
todos los deberes y cuidados que hacen al bienestar y desarrollo psicofísico de
la persona por nacer – alimentación, salud, vestuario, vivienda, atención del
parto y puerperio –, prestándose especial atención a que es la madre quien
carga exclusivamente con las consecuencias de la procreación, dada la indeterminada,
aunque presumida, paternidad [Lloveras, Nora – Orlandi, Olga – Tavip, Gabriel;
en Tratado de Derecho de Familia según el código civil y comercial de 2014,
Dir. Aida Kemelmajer de Carlucci – Marisa Herrera – Nora Lloveras; 1a edición,
Santa Fe, Rubincal-Culzoni, 2014, Tomo IV, p. 185]. De esta forma se reconoce
un doble derecho alimentario a la mujer embarazada, no solo al niño por nacer
sino a ella misma por ser quien lo gesta [Silva, Cristina I., Derecho
alimentario de la mujer embarazada en Grosman, Cecilia P., Alimentos a los hijo
y Derechos Humanos, 1a ed. Bs. As. Universidad, 2004, p. 165; Belluscio,
Claudio, Alimentos según el nuevo código civil; 1a ed., CABA; García alonso,
2015, p. 126], con prescindencia de que la madre gestante sea titular o no de
un derecho alimentario contra el otro progenitor, en tanto se encuentra
legitimada para reclamar la presentación en representación de la persona por
nacer, toda vez que ésta, se encuentra impedida de un reclamo independiente de
la madre que lo gesta [Basset, Ursula C.; en Código Civil y Comercial
comentado. Tratado exegético. Dir. Jorge H. Alterini, 2a ed. CABA, LL, 2016, p.
916]. Por su parte, la fijación de alimentos provisorios constituye la típica
anticipación de la tutela judicial, esto es la necesidad de anticipar el
resultado de una sentencia judicial cuando graves razones lo exigen [Alvarado
Velloso, Adolfo; Cautela Procesal. Rosario, Juris, p. 176, 2008]. Concretamente
en lo que respecta al derecho alimentario, es considerado en doctrina
ciertamente como una tutela diferenciada [Peyrano,Jorge W.: Precisiones sobre
el concepto de tutela diferenciada. Revista de Derecho Procesal, 2009-1,Tutelas
procesales diferenciadas - II, 1era. Ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 21],
y en particular los alimentos provisorios como se señalara, son el prototipo de
la materia anticipatoria, es el típico ejemplo de adelantamiento del objeto de
la pretensión, aún cuando para otros constituye una medida cautelar innovativa
[Kielmanovich, Jorge L., Derecho Procesal de Familia. Bs. As. Abeledo Perrot p.
32]. En tal sentido, la acreditación sumaria de la filiación alegada exigida
por la norma del artículo 665 del Código Civil y Comercial, para el
otorgamiento de alimento provisorio, implica aportar en el proceso elementos
mínimos de convicción acerca de la filiación que se invoca, y en razón de la
verificación de los extremos legales requeridos para este tipo de tutelas
[CSJN, “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL. y otros. s/ Daños y
perjuicios”, 7/8/1997, Fallos: 320:1633; Brunetti, Andrea M.; “La humanización
del derecho, la tutela judicial efectiva y el debido proceso judicial”;
Microjuris; 17-06-11; MJ-DOC5398-AR | MJD5398].
En el presente caso entiendo
que, tales elementos de convicción han sido producidos, en tanto obra a fs. 1
copia simple del acta n° xxx de la unión convivencial y a fs. 2 información
sumaria firmada en fecha 27 de agosto de 2018 por el Sr. R. P. C. en presencia
de dos testigos y ante al Juzgado de Primera instancia de Circuito de la Cuarta
Nominación de Rosario, dando cuenta que el mencionado vive en relación de
concubinato, bajo el mismo techo, con P. G. C., D.N.I. N° xxx. A fs. 3 acompaña
informe del Dr. A. F., Matrícula Profesional xxx, correspondiente a la paciente
P. G. Cotugna del que surge: “Utero aumentado de tamaño a expensas de saco
gestacional con feto único, con latidos y movimientos fetales positivos...” de
fecha 13 de abril de 2019. Todo lo cual genera la convicción respecto de la
verosimilitud del derecho en cuanto a la existencia de la convivencia invocada
(arg. art. 585 CCC) como la posesión de estado respecto del hijo no nacido
(arg. art. 584 CCC). Por consiguiente, de la ponderación de los principios y
derechos humanos fundamentales en juego como son el derecho a la vida, el
derecho alimentario y el derecho de propiedad del demandado a todas luces
corresponde establecer una cuota alimentaria provisional hasta tanto nazca el
niño o niña con vida y se determine definitivamente el que en su caso
corresponda, en el entendimiento de que el derecho humano fundamental de
recibir alimentos debe ser tomado como prioritario ante cualquier derecho del
demandado [art. 3 CDN; art. 75 inc. 22 CN; Grosman, C. P., op. cit. p. 24; ]. A
tal efecto, conforme lo habilita la norma contenida en el artículo 544, 665,
721 inc. d) y 723 del CCC, y artículo 531 del C.P.C.C.S.F., atendiendo
especialmente a la naturaleza de la prestación, procede la fijación in limine
litis de una cuota de alimentos provisionales que permita atender a las necesidades
ineludibles de la Sra. P. G. C. [CAConcordia, sala civ. y com., “G., M. G. c.
G., J. A. s/ medida cautelar alimentos provisorios”, 14/09/2015, LLOnline]. En
orden a la determinación del monto de tal mesada, atento las constancias de
autos, corresponde fijar la misma en el 25% de los ingresos netos que por
cualquier concepto perciba el demandado en ocasión y/o en consecuencia de la
relación laboral correspondiente, deducidos solo los descuentos obligatorios,
incluido sueldo anual complementario y hasta tanto se determine en forma
definitiva lo que por derecho corresponda, con más el pago de la obra social a
la actora y el niño o niña a nacer, la que deberá ser abonada mediante la
modalidad de pago peticionada, toda vez que el accionado labora para la Policía
de la ciudad de Buenos Aires, según lo denunciado, a quien se oficiará a tales
fines. Por consiguiente, en virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos
expuestos, y art. 67 LOPJ;
RESUELVO:
1. Fijar una cuota alimentaria provisional
hasta tanto nazca el niño o niña con vida y se determine definitivamente el que
en su caso corresponda, en la suma equivalente al 25% de los ingresos netos que
por cualquier concepto perciba el demandado en ocasión y/o en consecuencia de
la relación laboral correspondiente, deducidos solo los descuentos
obligatorios, incluido sueldo anual complementario, con más el pago de obra
social a favor de la actora y del hijo o hija por nacer a cargo de R. P. C.
(D.N.I. N° xxx) y a favor de la Sra. P. G. C. (DNI N° xxx). 2. Oficiar a la
empleadora para que retenga el importe respectivo de cada liquidación de
haberes, y los deposite en el Banco Municipal de Rosario -Sucursal Caja de
Abogados-, a la orden de este Tribunal y para estos autos, dentro de los cinco
días posteriores a cada liquidación.
3.- Hacer saber al demandado y a la
empleadora lo dispuesto por el artículo 4° de la ley 11.945 y artículo 551 del
Código Civil. A continuación se transcriben ambos artículos: Artículo 4 de la
ley 11945: “Habilita la inscripción en el Registro de deudores alimentarios
morosos el incumplimiento de tres cuotas consecutivas o cinco alternadas dentro
de los dos años, ya sean de alimentos provisorios o definitivos.
Habilita la
inscripción de los empleadores el incumplimiento de una orden judicial debidamente
notificada que disponga la retención y depósito a la orden de algún juzgado de
sumas destinadas a alimentos”. Artículo 551 Código Civil: “Es solidariamente
responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial
de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro
acreedor.” Insértese y hágase saber. Dra. MARÍA FLORENCIA MARTÍNEZ BELLI Dra.
ANDREA MARIEL BRUNETTI Secretaria Jueza
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