Partes: A. P. A. s/ amparo s/ apelación
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro
Fecha: 9-oct-2019
Procedencia del amparo contra una obra social a fin de obtener la cobertura de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol de la diabetes que sufre un menor afiliado en calidad de adherente.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida por la actora en representación de su hijo y ordenar a la obra social que de manera inmediata autorice, otorgue, concrete y efectivice de modo permanente, regular y continuo, el suministro y entrega a la amparista de tiras reactivas para medir su glucemia en sangre, insulina de acción prolongada y rápida, insumos para ser aplicada (agujas y lapiceras de insulina) y los sensores de monitoreo continuo de glucosa conforme prescripción de los profesionales tratantes al tener por acreditado que el menor es afiliado en calidad de adherente, ya que en virtud del art. 5 de la Ley de Diabetes la cobertura de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol de los pacientes con diabetes, será del 100% (cien por ciento) y en las cantidades necesarias según prescripción médica.
Fallo:
VIEDMA, 9 de octubre de 2019.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Liliana L. PICCININI, Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIÁN y Adriana C. ZARATIEGUI, con la presencia de la señora Secretaria doctora Ana J. BUZZEO, para el tratamiento de los autos caratulados: “A., P. A. S/ AMPARO S/ APELACION” (Expte. Nº 30458/19-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
VOTACIÓN
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta a fs. 58/59 vta. por el apoderado de la Obra Social de la Construcción -Ospecon- doctor Sergio A. Marcello, contra la sentencia dictada por la Jueza a cargo del Juzgado de Familia de Luis Beltrán, doctora Marisa Calvo, que hizo lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. P. A. A., en representación de su hijo T.N.C. y ordenó a aquella que de manera inmediata autorice, otorgue, concrete y efectivice de modo permanente, regular y continuo, el suministro y entrega a la amparista de tiras reactivas para medir su glucemia en sangre, insulina de acción prolongada y rápida, insumos para ser aplicada (agujas y lapiceras de insulina) y los sensores de monitoreo continuo de glucosa conforme prescripción de los profesionales tratantes. Para decidir de ese modo la magistrada entendió que con la documental acompañada por la amparista se tiene por acreditado que T. es afiliado a Ospecon, en calidad de adherente, con diagnóstico de diabetes tipo 1 cuyo comienzo data del mes de enero de 2009, de acuerdo a los informes emitidos por las médicas tratantes a fs. 43 y 46.Destacó la urgencia, necesidad de la intervención y que el tratamiento intensificado con múltiples dosis de insulina ocasiona a futuro menos riesgos de complicaciones crónicas, según lo informado por la doctora Rosales. También precisó lo dicho por la doctora Nuñez, quien refirió que el tratamiento intensificado de diabetes tiene el fin de evitar complicaciones agudas y crónicas en cualquier paciente que lo utilice, pero en los niños que debutan a corta edad con la enfermedad, como el caso de T., se les permite una calidad de vida adecuada. Y merito que el niño requiere al menos cinco controles al día de glucemia capilar y el dispositivo “freestyle” evita dígitopunciones continuas por su edad, dando la posibilidad de realizar controles nocturnos sin tener que despertar al niño por la noche. Manifestó que el derecho a la salud y a la integridad física revisten una evidente naturaleza supralegal, toda vez que su consagración en el ordenamiento positivo emerge de las normas constitucionales, y resalto la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 24 reconoce el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Tuvo en cuenta que existen leyes específicas para la protección del paciente diabético (ley 23573 modificada por ley 26914). Menciona que la propia ley posee un apartado específico destinado al avance de los medios y prestaciones médicas paliativas de la diabetes, circunstancia que regula de manera general para todos los casos, constituyendo así el piso mínimo relativo al alcance de dicho derecho. Y establece en forma expresa que la cobertura de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol de los pacientes con diabetes será del cien por ciento y en las cantidades necesarias según prescripción médica.
Destacó que la situación de T.merece ser evaluada bajo el plus protectivo resultante del interés superior del niño y que si bien el apoderado de la obra social indicó que dará cabal cumplimiento a la cobertura, al momento de dictar sentencia no había ocurrido, planteando para su provisión la necesidad de que se cumplan con determinadas presentaciones administrativas.
El apoderado de Ospecon, a fs. 58/59 vta. apela parcialmente la sentencia en relación a la provisión del aparato de monitoreo continuo, por considerar que el fallo resulta arbitrario en tal extremo, y le causa un gravamen a su mandante, toda vez que la ley 23753 contempla la cobertura de reactivos, pero no hace referencia a la cobertura de dispositivos con sensores, y solicita que se modifique y readecue la sentencia en relación específica a la provisión del aparato de monitoreo.
El señor Defensor Oficial Gustavo Bagli, al contestar el traslado conferido a fs. 62/63, manifiesta que la amparista debió interponer el amparo a fin de que la obra social brinde debida cobertura en tiempo y forma a los requerimientos de salud de su hijo T., ante la grave demora incurrida que implicaba el agravamiento del estado de salud del niño.
Señala que la Ley Nacional de Diabetes 23753 -modificada por ley 26914- establece la cobertura integral de todos los medicamentos y reactivos de diagnósticos para autocontrol de los pacientes con esa enfermedad, con lo cual la queja carece de fundamento y no afecta interés alguno de la demandada.
A su turno, el señor Defensor General, doctor Ariel Alice dictamina a fs. 71/74 que corresponde confirmar la sentencia impugnada.
Acompaña informe de la Oficina de Servicio Social obrante a fs.70, del cual surge que la Obra Social, tras el dictado de la sentencia, se encuentra cumpliendo con la cobertura requerida por la amparista, quien manifiesta que a la fecha su hijo se encuentra en buen estado de salud y está pudiendo sostener sus actividades diarias y escolares sin ningún tipo de dificultad.
Manifiesta que la urgencia y la necesidad de garantizar la cobertura total del tratamiento para T. surgen de las constancias agregadas y del notorio padecimiento en su salud, lo que obliga a la obra social a continuar con la cobertura del tratamiento señalado conforme prescripción médica.
Agrega que la Provincia de Río Negro posee un régimen normativo específico de protección a la diabetes -ley R 3249- la cual en su artículo 1 adhiere en todos sus términos a la ley 23753.
Concluye que se debe confirmar la sentencia impugnada.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
El señor Procurador General, doctor Jorge Oscar Crespo, considera a fs. 76/81 que el reclamo devino abstracto, atento a que la pretensión objeto del presente amparo ha sido satisfecha.
Señala que la licenciada Belmartino de la Oficina del Servicio Social del Ministerio Público de la Defensa se comunicó telefónicamente con la madre del niño, e informó que la obra social le otorgó la insulina e insumos que T. requiere; y que acordaron una modalidad para presentar las órdenes médicas y que los insumos sean entregados en tiempo y forma (fs.70).
No obstante, entiende que si bien resulta atendible el reclamo de la amparista y la protección de la salud del niño, la pretensión no ha sido negada por Ospecon, sino que requería la indicación del médico tratante a fin de proveer de forma integral los insumos, y añade que no puede soslayarse frente a este tipo de pretensiones la carga que corresponde únicamente al interesado, tal el caso de presentar a la obra social las correspondientes indicaciones de los médicos tratantes.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO Al ingresar al estudio del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la obra social, corresponde señalar que el único agravio está referido a la imposición de proveer el sensor “Freestyle libre”; puesto que tal provisión del aparato de monitoreo de glucosa, conforme lo ordena la sentencia, resulta -a su entender- un extremo arbitrario y causa gravamen irreparable para su mandante por apartarse de lo estatuido en la ley Nacional de Diabetes -Ley 23753- que en modo alguno hace referencia a dispositivos con sensores. Este Cuerpo ha señalado reiteradamente que pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que estima equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, así como también la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 36/14 “MENDEZ” y Se. 16/16 “DA SILVA”, entre otros); circunstancias éstas que no se configuran en autos. El apelante no logra conmover el temperamento de la sentencia que intenta poner en crisis, planteando en su memorial meras discrepancias sin el debido desarrollo argumental que permita demostrar el hipotético yerro en que habría incurrido la magistrada. La Jueza de amparo ha realizado un tratamiento razonado y legal del planteo de autos (cf. art.200 de la Constitución Provincial) por cuanto para fundar su decisión se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a la salud y a la vida (cf. art. 33 de la Constitución Nacional y el art. 59 de la Constitución Provincial), sobre todo al encontrarse controvertido el derecho a la salud de un niño. Analizadas las presentes actuaciones, surge de autos que nos encontramos frente a T., niño de 8 años de edad diagnosticado con diabetes tipo 1, con tratamiento intensificado, insulina basal más corrección de insulina rápida en los horarios de comida, de acuerdo a lo informado a fs. 43 por la médica endocrinóloga. Como consecuencia de lo anterior, requiere monitoreo continuo de glucemia para poder realizar los ajustes necesarios, indicándose para tal fin el dispositivo “Freestyle libre” (fs. 24/25, 43 y 46), único aspecto sobre el cual se agravia el requerido en su escrito de fs. 58/59 vta. Al respecto, cabe decir una vez más en relación al amplio plexo normativo que privilegia el derecho a la salud art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art(s). 16, 33 y 59 de la Constitución Provincial; art. 25 d e la Declaración Universal de Derechos Humanos, a lo que agrego lo expresado por este Tribunal en cuanto a que la Convención sobre los Derechos del Niño eleva el interés superior de los infantes al rango de principio rector de todas las decisiones de las autoridades públicas (cf. Fallos 318:1269; 22:2701; 323:2388; 324:112, entre muchos otros), y en consecuencia debe privilegiarse el derecho a su salud integral. La ley 23753 (modificada por ley 26914) y su Decreto Reglamentario n° 1271/1998, como así también las Resoluciones n° 1156/2014 y n° 301/1999 MS, instituyeron el Programa Nacional de Prevención y Control de Diabetes, que ordena la cobertura de los medicamentos e insumos básicos para el control y tratamiento de la enfermedad de referencia.El artículo 5 de la ley de Diabetes dispone que “la Autoridad de Aplicación de la presente ley establecerá Normas de Provisión de Medicamentos e Insumos, las que deberán ser revisadas y actualizadas como mínimo cada 2 (dos) años, a fin de poder incluir en la cobertura los avances farmacológicos y tecnológicos, que resulten de aplicación en la terapia de la diabetes y promuevan una mejora en la calidad de vida de los pacientes diabéticos. La cobertura de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol de los pacientes con diabetes, será del 100% (cien por ciento) y en las cantidades necesarias según prescripción médica. Para acceder a lo establecido en el párrafo anterior, sólo será necesaria la acreditación, mediante certificación médica de una institución sanitaria pública, de la condición de paciente diabético. Esta certificación se hará al momento del diagnóstico y seguirá vigente mientras el paciente revista el carácter de enfermo crónico. La Autoridad de Aplicación no podrá ampliar los requisitos de acreditación para acceder a la cobertura.”. De igual modo, la Provincia de Río Negro cuenta con un régimen normativo específico de protección a la diabetes -ley R n° 3249 norma de adhesión a todos los términos de la ley Nacional n° 23753-. Esta última dispone en su art. 2 que el Poder Ejecutivo, a través de la Secretaría de Salud y sus organismos relacionados o dependientes abordará, la problemática de la diabetes con programas de detección precoz, tratamiento insulínico, provisión de material de control y la asistencia nutricional y psicológica a los pacientes diabéticos, fijando el artículo 3 la cobertura del ciento por ciento (cf. STJRNS4 Se. 52/16 “LUZIO”; Se. 155/16 “ALVARADO”). La magistrada destacó que la propia ley -23573 (modif.por ley 26914) posee un apartado específico destinado al avance de los medios y prestaciones médicas paliativas de la Diabetes, circunstancia que regula de manera general para todos los casos, constituyendo así el piso mínimo relativo al alcance de dicho derecho. En lo que aquí importa en autos ha quedado acreditada la necesidad del dispositivo “Freestyle libre” conforme lo prescriben las especialistas en endocrinología (fs. 43) y en Diabetes Infantil (fs. 46), meritada por la a quo. Y, ante el delicado cuadro de salud planteado y la necesidad del niño de contar con el dispositivo de referencia considero adecuado el criterio de la señora jueza del amparo en atención a que resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. De allí la razonabilidad y suficiencia del decisorio. Las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no pudiendo negarse al actor el acceso al tratamiento aconsejado por su médico tratante (cf. STJRNS4 Se. 52/16 “LUZIO”, entre otros). Por otro lado, debe recordarse que el PMO constituye sólo una parte del complejo de normas que se refieren al derecho a la salud, no acabándose en él las obligaciones de los operadores sanitarios, las cuales se extienden a las sentadas en los Tratados Internacionales y en la Constitución Nacional. Es dable recordar que el programa médico obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (piso prestacional), que no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas (primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y tratados internacionales), valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN Fallos 323:3229 y 324:3569, STJRNS4 Se. 66/19 “CARLINO”). Por esto, dicha circunstancia no puede, de ninguna manera constituir una barrera para la efectiva tutela de los derechos conculcados.Por otro lado no alcanza para desligarse de su obligación el hecho de que no se encuentre previsto en la ley 23753 atento que no brindó fundamentos científicos suficientes para demostrar que resulta equivocada la prescripción efectuada por las médicas tratantes del niño.
En este sentido y ante la entidad de las consideraciones expuestas por las médicas tratantes y la falta de prueba científica en contra por parte de la requerida, no corresponde contraponer manifestaciones de neto contenido contractual, máxime dada la amplitud de las prestaciones previstas en la ley n° 23753 y la ley R n° 3249 que garantizan la protección integral para los diabéticos. Por ello, de modo alguno cabe priorizar un mero interés comercial o mercantilista por sobre el derecho a la salud de quienes padecen este tipo de enfermedades (cf. STJRNS4 Se. 155/16 “ALVARADO”). En tal contexto, arribar a una solución contraria a lo resuelto por la sentenciante traería aparejado un desmedro en la salud de T., máxime al tratarse de una afección que lo acompañará por el resto de su vida, y que requiere de especiales controles. La requerida no ha aportado elementos suficientes para rebatir la sentencia cuestionada. Frente a ello, no resulta arbitrario el fallo que ante la expresa indicación del uso de una nueva tecnología para mejorar la calidad de vida del niño ordenó la cobertura de lo prescripto por las médicas especialistas. Teniendo en cuenta este aspecto, y el plexo normativo mencionado con anterioridad, la demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura peticionada por la accionante, tal como lo ha resuelto la sentenciante a fin de preservar la integridad física del niño y procurarle una mejor calidad de vida. DECISIÓN Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 58/59 vta. Con costas (art. 68 del CPCC). Regular los honorarios profesionales del doctor Sergio Marcello en la suma equivalente al 25% de 10 JUS (art (s). 15 y 37 de la ley G 2212). ASÍ VOTO.La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI y el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijeron:
Adherimos a la solución propuesta por el señor Juez del voto ponente. ASÍ VOTAMOS.
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN y la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijeron: Atento la coincidencia entre los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art. 38 L.O.). ASÍ VOTAMOS.
Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA RESUELVE:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 58/59 vta., conforme los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art. 68 del CPCC).
Segundo: Regular los honorarios profesionales del doctor Sergio Marcello en la suma equivalente al 25% de 10 JUS (art (s). 15 y 37 de la ley G 2212).
Tercero: Registrar, notificar y oportunamente, devolver al Tribunal de origen.
MANSILLA
PICCININI
BAROTTO
APCARIÁN (en abstención)
ZARATIEGUI (en abstención)
Fuente:Microjuris
Fuente:Microjuris
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