I - INTRODUCCIÓN:
Dos fallos dictados uno por la Cámara de Apelaciones en lo Federal y otro por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario sobre idéntica pretensión a decidir y con diferencia de meses en su dictado presentan soluciones opuestas.
Es así que ambos justiciables peticionan que se le otorgue la prestación médica de cirugía bariática (by-pass gastríco laparoscópico) , por padecer obesidad mórbida a ambos pacientes le había sido denegada la prestación por la prestadoras ( obra social y prepaga).
Ambas deducen acción de amparo y piden cautelar sus derechos solicitando que se efectúe la intervención quirúrgica aconsejada. Acompañan la documental médica que avala el tratamiento, fundamentan su pedido en que la práctica está prevista en la ley nacional de obesidad, que cumplimentan los recaudos del plan médico obligatorio, que obra prescripta la cirugía por equipos interdisciplinarios especialistas en la dolencia que padecen y rechazada en ambos casos por las prestadoras ( obra social y entidad de medicina prepaga).
Ambas pretensiones son desechadas en primera instancia.
La Cámara Federal de Apelaciones de Rosario resuelve en fecha 17 de Agosto de 2010 in ré “ Gsan Graciela María c/ Obra Social Sindicato de la Industria Fideera s/ amparo” Nº 86671 FALLA: revocar el fallo de grado y : “ Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, ordenándose a la obra social que cubra en el plazo máximo de treinta ( 30) días la intervención quirúrgica de by pass gástrico laparoscópico”.
La Camara Civil y Comercial de Apelaciones en fecha 16 de Febrero de 2011 en autos: “… Sinquet Estefanía c/ Swiss Medial s/ Acción de amparo” Expte. 523/10 resuelve: Rechazar los recursos interpuestos…” , ratificando la denegación de la cautelar efectuada por el Juzgado de Primera Instancia.
II - DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PETICION:
Al peticionar la acción de amparo en ambos expedientes, el peticionante de la medida postula “ La negación a la práctica solicitada viola el derecho constitucional a la salud y al bienestar”.
Y afirma “… Sin perjuicio de esto, y dado que está acreditada que la inmediata reparación mediante la cirugía solicitada es imprescindible para el mantenimiento de mi salud y provocaría el menor sufrimiento posible, la conducta de la contraria al negar esta práctica está violentando el derecho a la salud y al bienestar.
El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d). Además es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Fallos 323:3229, consid.16 y sus citas (321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre otros.
Habida cuenta del objetivo primordial de la acción de amparo y de que es indudable la obligación que tiene la obra social de garantizar las prácticas que faciliten una mejor expectativa de vida, de acuerdo con los recursos científicos y las prestaciones previstas y contempladas en el Plan Médico Obligatorio, la negativa de la contraria vulnera con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, por lo que es procedente esta vía”.
En ambas expresiones de agravios se plantea la cuestión constitucional en éstos términos. “El fallo arribado en autos desinterpreta derechos humanos básicos contemplados en la Constitución Nacional y en Pactos Internacionales. Priorizando una resolución ministerial meramente orientativa por sobre las normas de rango supralegal contenidas en normas de jerarquía constitucional.
Es así que del cúmulo probatorio obrante en los presentes, surge con absoluta claridad que el único tratamiento posible para la actora es la cirujía ordenada.
Frente a las urgencias padecidas por la actora, se requieren soluciones rápidas y eficaces para preservar su derecho a la salud, no cabe oponer opciones meramente dilatorias que ya han fracasado en tratar la patología de la actora y proponiendo tratamientos que el equipo médico tratante ha desaconsejado por ser inútiles, de lo que resulta asaz infundado el fallo impugnado.
- En este sentido, luego de la reforma de 1994, el art. 43 CN. ha ampliado el campo de la acción del amparo, superando sus antecesores creados por vía jurisdiccional y por la ley 16986 . De acuerdo con ello, ‑entre otros argumentos‑ en la causa "La Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional", del 25/11/1999 ‑publicado en JA 2000‑IV‑333 , con nota de María A. Gelli‑ se ha dicho que: "...el sentido básico del art. 43 es consagrar explícitamente en su texto los medios directos de impugnación constitucional que estaban implícitos en su estructura desde 1853, pero que sólo comenzaron a tener desarrollo efectivo a partir de 1958".
- El art. 43 CN., el cual sólo exige para desestimar esta vía rápida y expedita la existencia de "otro medio judicial más idóneo", convirtiéndose el amparo, en reiteradas ocasiones, en la vía alternativa y principal para procurar la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes (conf. Morello, Augusto M., "El amparo régimen legal", 2000, Ed. Platense; Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino", 2002‑2003, Ed. Ediar, p. 296)".
- En el presente caso, la acción está destinada a obtener una respuesta eficaz para la preservación de la salud, lo que concuerda con el espíritu y letra del art. 43 citado. Esta exigencia de acción rápida y expedita se satisface utilizando dicha vía, que ha dejado de ser excepcional, para proteger la garantía constitucional cuya lesión directa reclama. En efecto, si analizamos la actitud de la demandada, tanto el ofrecimiento de un tratamiento ambulatorio a través de médicos especialistas en los diferentes rubros de atención, imposible de realizar por la situación personal del amparista encontrándose indicada internación y cirujía no encontrándose la actora preparada para abarcar tratamientos específicos y multidisciplinarios que la obesidad requiere, resultan ser actitudes dilatorias que se oponen a la rápida respuesta que el actor necesita, que procuró y debe obtener en este proceso.
La cirugía indicada es una obligación de prestación indispensable que debe otorgarle su Obra Social para procurar el pleno goce de la salud, derecho constitucionalmente protegido, con lo cual la accionada se halla comprometida a su tutela inmediata a fin de evitar la frustración de este derecho.
- Por lo demás, en múltiples decisiones jurisdiccionales anteriores la jurisprudencia ha adherido firmemente a la línea "aperturista" respecto de la procedencia de la acción constitucional de amparo tendiente a asegurar el efectivo acceso a la jurisdicción para tutelar la vigencia cierta de derechos de raigambre constitucional (arts. 15 , 20, inc. 1 , Const. prov. Bs. As., arts. 43 , 75, inc. 22 , CN. Entre otros, puede verse: Morello "El derrumbe del amparo" ‑ED 18/04/96‑, Dalla Vía, "¿Amparo o Desamparo?" ‑ED 163‑790‑, Quiroga Lavié, "Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo" ‑LL 1996‑E‑1057‑, Toricelli "El amparo constitucional" ‑LL 18/10/04‑, cit. por Prieri Belmonte "La acción de amparo en la justicia administrativa provincial", en LLBA año 12, n.2, marzo de 2005, p.125). Puede asimismo consultarse Augusto M. Morello ‑ Néstor A. Cafferatta, "Dimensión social del derecho de la salud. Problemas, enfoques y perspectivas", en El Derecho, Buenos Aires, 11/08/2005, ps. 1/3).
Que en relación al objeto de esta acción constitucional de amparo el "derecho a la salud" (o "derecho de la salud"), en las circunstancias particulares aquí planteadas, "reviste un carácter bifronte o dual", que le otorga una doble dimensión, "individual" y "social", por cuanto involucra intereses del ser humano en sociedad (puede verse: Augusto M. Morello y Néstor A. Cafferatta, trabajo citado en el párrafo anterior. En sentido concordante puede verse, "Derechos individuales vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia", en LL 22/04/2004, ps.1/3; LL 2004‑C‑1320).
Además, la salud como derecho fundamental constitucionalmente protegido debe ser analizado y evaluado en su perspectiva "constitucional, social y transnacional" (Morello‑Cafferatta ob. cit.), como bien señalan los juristas premencionados, que la problemática atinente a la protección y tutela eficaz y oportuna de los derechos en el campo sanitario no deben ser enfocados exclusivamente desde la óptica privada del derecho civil, ni tampoco desde el Estado (derecho administrativo), ni exclusivamente como fenómeno sociológico, o sólo desde su encaje en el seno de la comunidad, "todos están imbricados y el rigor de captación requiere de los tres" (Morello‑Cafferatta, cita n. 5 en trabajo mencionado; puede consultarse además Víctor Bazán, "Impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales", en JA, número especial "A 10 años de la reforma constitucional", Coordinadores Raúl Gustavo Ferreyra y Héctor E. Sabelli, 2004‑III, ps.12/29).
Por ello, en el caso de autos, resulta procedente adoptar en el caso las medidas "de otro carácter" que en el marco de la competencia del juez del amparo sean conducentes para asegurar la vigencia plena y efectivo de los derechos tutelados en la Constitución Nacional y Provincial, y en los Tratados y Convenciones que conforman su bloque en atención a su jerarquía constitucional (puede aquí consultarse Carlos A. Ghersi, "Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos", en JA Número Especial "Bioética", 03/11/1999, ps. 80 y ss.).
Que en lo que respecta al caso particular que nos ocupa, es dable señalar que como pauta interpretativa corresponde como criterio rector tener en cuenta el objeto social de las obras sociales, entidades éstas destinadas al cuidado de la salud, la prioridad de su compromiso social, sin supeditar un derecho de salud a las fluctuaciones del mercado, ni a resoluciones administrativas de una obra social, menos aún "economizar" la salud del paciente.
La autocontradicción del fallo radica en reconocer que la propia ley de obesidad reconoce el interés nacional en la prevención y control de trastornos alimentarios, más prioriza el interés económico de la obra social por sobre la salud del afiliado. Claramente no se cuestiona que la actora padece grave cuadro de obesidad, más se le niega la única solución posible a criterio de sus medicos tratantes.
III - Del fallo de la Justicia Provincial:
La SALA II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario argumenta para el rechazo de la cautelar: “ ..Las actuaciones incorporadas a la causa en este estado del juicio no acreditan en forma suficiente los extremos invocados por la recurrente en su memorial de agravios para que se decrete la cautelar con el alcance pretendido. En efecto, el único elemento para fundar la verosimilitud del derecho invocada por la actora es el historial médico y demás documentación emanada de laboratorios y clínicas -de sus médicos tratantes - lo cual no es suficiente para que se decrete la cautelar con el alcance solicitado por la actora. En este sentido explica Sagués “ ..EL actual régimen, resumiendo, no prohíbe las referidas medidas cautelares, sino que expresamente las habilita, pero su procedencia demandará la satisfacción y evaluación judicial de los requisitos habituales para disponerla: verosimitilud del derecho invocado, cautela y acreditación del periculum in mora, vale decir, del daño irreparable que se importa una seria dificultad para el amparista, pero en rigor de verdad lo que hace es considerarlo como a cualquier demandante. No por plantear un amparo cabe presumir que tiene razón para hacerlo y con tal vigor que pueda paralizar con su sola petición a la contraparte. Bien dice Peyrano que la invocación de un derecho fundamental por el amparista no revela de por sí la existencia de un periculum in mora, ni aleja la posibiliad de que su preservación cautelar irrogue perjuicios injustos y como tales resarcibles” ( Nestor P Sagués y Mercedes Serra- “ Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998 pags. 270/271).
Recuerda al respecto Guillermo Peyrano que “ ….Resulta obvio que el otorgamiento de tan amplias posibilidades ha producido una suerte de proliferación de demandas de amparo, con el no confesado propósito de obtener durante la sustanciación de los respectivos pleitos, el libramiento de medidas cuatelares que importan “ anticipos cautelares de la sentencia de mérito” .Es por ello que nos parece que la facultad cautelar que otorga al pretorio la ley 10.456 deber ser utilizada con mucha prudencia . Esa prudencia habrá de implicar, antes del despacho, la exigencia de contracautelas adecuadas, un preciso análisis del “ fumus bonis juris” y del “ periculum in mora” invocados ( y de comprobación ineludible del despacho de medidas cautelares en el amparo de la ley 10.456).. “ ( Guillermo Peyrano. “ El despacho de medidas cautelares en el amparo de la ley 10456.. J.S., junio de 1994. Págs. 39/42.
Ahora bien, mas allá de lo expresado, es dable advertir en el sub judice un problema adicional –que de ordinario no se presenta- : muchas veces la cautelar agota o satisface la pretensión de la actora: “… Esto es, la coincidencia total entre la medida cautelar y el objeto del amparo). Esta situación que bien puede darse en la práctica y en muchos caso puede merecer tutela jurisdiccional , en principio no debe propiciarse ( aunque excepcionalmente puede admitirse) , como lo hizo la CSJN en “ Camacho Acosta” por cuanto ello constituye una desvirtuación del proceso amparista que concluye luego anormalmente por sustracción de materia.
Así pues, tampoco se solventa la crítica a la efectiva realidad de que un pronunciamiento cautelar de esta factura importaría definir el pleito, cosa que no suceden en los casos de medidas innovativas”.
IV- DEL FALLO DE LA JUSTICIA FEDERAL:
La Cámara de Apelaciones en lo Federal concluye: “ EL art. 230 C. Pr. Civ. C.N. contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar. El primero está configurado por al verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris”; éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia. Lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud físico y/o mental. En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “ …como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de lo magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad. ” ( Fallos 306:2060). Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora. Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sutanciación del proceso. ( conf. Falcón, Enrique M. “ Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T.II, Pág 235, edit. Abeledo Perrot 1983). Y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria.
5) Definidos conceptualmente los recaudos exigidos, corresponde establecer si en el caso en estudio se encuentran configurados los mismos, concluyendo este Tribunal que dentro del estrecho marco cognoscitivo de la medida precautoria requerida, el derecho invocado en el presente proceso cautelar luce en principio verosímil. En efecto acreditada la enfermedad que padece la accionante, y la prescripción qurirúrgica indicada por los médicos tratantes, habremos de remitirnos a la normativa aplicable al caso en estudio.
El punto 4 del anexo 1 de la resolución nº 742/09 dispone “ podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes que cumplan los siguientes criterios de inclusión”. EN el 1º) establece la edad de 21 a 65 años de edad. En el caso la actora tiene 56 años de edad, en el 2º) estipula el índice de masa corporal mayor de ( 40 kgm /m2, la actora presenta un cuadro de 56 % de IMC ( FS. 23) , EN EL 3) “ más de cinco años de padecimiento de obesidad no reductible demostrado mediante resumen de historia clínica de centros donde haya sido evaluado en los últimos 5 años…. En el 4) “ riesgo quirúgico aceptable, es decir tener controladas las comorbilidades antes de la cirugía según escala ASA…”.
En este punto conviene poner de resalto que la propia ley refiere al término “ aceptable” como regla de inclusión y “ elevado” como de exclusión. En relación al examen cardiológico, que da cuenta de “ riesgo aumentado por HTA” ( FS. 24) Y al neumológico que establece “ riesgo prequirúrgico de causa pulmonar moderada” ( fs24) permitiría considerarse que los mismos resultan inherentes a la patología que sufre.
Finalmente en el 5) “haber intentado otros métodos no qurúrgicos para control de la obesidad bajo supervisión médica, por lo menos por VEINTICUATRO ( 24) meses, sin éxito o con éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido estableciéndose como tratamiento a contactos de al menos 1 vez por mes con equipo multidisciplinario ……….. transcribe certificado médico……..-
También surge que la actora ha sido evaluada por profesionales médicos en la especialidad de la “ Unidad de Cirgía Bariática y Metabólica General”. Todas las circunstancias expuestas precedentemente hacen a que el derecho invocado luzca verosímil, teniéndose presente que cuando está en juego la vida o la salud de la persona, no hay justificación suficiente para dilaciones, salvo que se acredite científica o técnicamente su inconveniencia, lo que no consta documentadamente acontecido en el caso de autos.
Antes de la reforma constitucional, con fundamento en el art. 14 bis. C.N. y actualmente en virtud del art. 75 inc. 22, con la incorporación de los tratados internacionales, el derecho a la salud posee expresamente jerarquía constiucional ( v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incs. a) , b) , c) y d) , Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , art XI) ( v. “ Constitución de la Nación Argentina” comentada por Nestor Sagues, pags. 139,149 y 133) ( arg. Acuerdos de esta Sala B nº 242/2000 y 954 /2001, entre otros).
En cuanto al peligro en la demora aparece suficientemente acreditado habida cuenta del informe médico acreditado a fs. 23/27 en el cual se expresa “ ..luego de evaluar a la paciente y evidenciado que ha fracasado en sus intentos previos para descender de peso consideramos que está indicada la cirugía bariátrica” .
Este Tribunal ha dicho –en casos análogos al presente. Que: “ …En el ejercicio de las prestaciones médicos-asistenciales las Obras Sociales integran el Sistema Nacional de Seguro de Salud en calidad de agentes naturales del mismo y están sujetas a las disposiciones y normativas que lo regulen ( art. 3º ley 23.660 ) debiendo adecuarse a las directivas básicas de dicho seguro, que tienen “ como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda discriminación en base a un criterio de justicia distributiva” ( art. 2º párrafo 1º ley 23661) ; ( Confr. Vázquez Vialard a Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ed. Astrea Bs As Tomo 2 pag 599/600) . Y además el sistema de Obras Sociales, como parte de la Seguridad Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales ( conf. Art. 14 bis CN, art 2 ley 23661).
V- DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: Causa cierta perplejidad que ante un material fáctico idéntico, dado que ambas amparistas motivan su pedido en el cumplimiento de los requisitos previstos por la norma de aplicación la ley nacional de obesidad, plan médico obligatorio y la resolución nº 742/09 (analizados por el fallo de la Justicia Federal en su procedencia) , padeciendo la misma dolencia, habiendo sido indicado por sus médicos tratantes la práctica quirúrgica ( equipos interdisciplinarios en ambos casos) , se arriben a resultados opuestos.
Al efecto alertan algunos doctrinarios sobre las dificultades de la interpretación normativa en general y la constitucional en particular.
Así se ha dicho : “ A la hora de examinar críticamente los modos en los que actúa la Corte en materia interpretativa, convendría señalar, en primer lugar, que la diversidad de criterios interpretativos utilizados por ella refleja menos la capacidad analítica del Tribunal –su capacidad para hacer finas distinciones entre teorías interpretativas diferentes- que una cierta irresponsabilidad cívica por parte de sus integrantes. Ello así, porque es deber de los mismos hacer el máximo esfuerzo para asegurar la consistencia de sus decisiones, y así garantizar el igual trato a los ciudadanos. Enfrentados a sus decisiones, en cambio los ciudadanos preocupados por respetar el derecho no pueden saber bien a qué atenerse, no pueden reconocer claramente cual es la ley vigente en el país, ni quedan capacitados para anticipar si sus conductas van a ser objeto de elogio o del reproche público. Decir esto implica reconocer la existencia de un consistente maltrato institucional por parte de la esfera más alta de la justicia, hacia los ciudadanos.. ”[1] .
Por otra parte entendemos como plausible el criterio de la Cámara Federal en cuanto efectúa una interpretación fundada en el texto constitucional y en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Tal control debe ser realizado de oficio por todos nuestros Tribunales según la obligatoriedad prevista por los fallos del Superior Tribunal de la Nación.
La raigambre constitucional del derecho en juego es indudable, dado que la previsión normativa dentro del bloque de constitucionalidad federal es expresa confiriéndole la correspondiente jerarquía normativa y directa operatividad
“ …Si el tema de la salud pública fue tempranamente asumido y convalidado como una competencia estatal incuestionable , la salud como derecho individual reclamable es de data más reciente, teniendo en la Argentina expresión constitucional a partir de la reforma de 1994, en los tratados internacionales incorporados con jerarquía constitucional por el artículo 75 inciso 22 ( Declaración Universal de los Derechos Humanos art. 25.1, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. XI, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño arts. 24 y 25 entre otros documentos, por los que se reconoce un derecho al “ más alto nivel posible de salud física y mental”.[2]
De ese modo el fallo de la Justicia Federal, cumple con su obligación receptada pretorianamente de efectuar el debido control de constitucionalidad y convencionalidad.
Entendido el primero como : “…. Que es elemento de nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con se ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitución contra los abusos posibles o involuntarios” .[3]
También enmarcado en la moderna institución del control de convencionalidad cabe hacer obligatoria a los jueces revisar de examinar las leyes en los casos concretos con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado y definido como : “ El control de convencionalidad -como el de constitucionalidad- como el de constitucionalidad- constituye, en estricto sentido, una cuestión jurídica, una cuestión de puro derecho. Su ejercicio requiere un juicio de compatibilidad normativa entre las disposiciones de fuente interna, emitidas por los poderes y organismos legitimados del Estado parte respectivo y las disposiciones de fuente externa, es decir, las que emergen de los tratados de derechos humanos”[4]
Ambos controles son de obligatoria recepción de oficio para nuestros Tribunales. Discutida desde antaño el Superior Tribunal receptó este criterio y finalmente en el precedente Rodriguez Pereyra aventó toda duda al respecto.
Cuando 27 de noviembre de 2012 el Superior Tribunal dispuso : “ Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando20). Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Concluyó que “[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).
12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente “Almonacid”. En efecto, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso” precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera Garca y Montiel Flores vs. México” (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225).
Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011).
La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los paises que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.
13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (confr. casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña” y “Gómez Lund y otros”, citados).[5]
En suma, el derecho a la tutela judicial efectiva, a la salud, previsto con rango constitucional, no puede desconocerse en demérito por la doctrina procesal. Sin duda la hermeneútica del Tribunal Federal en el ápice reconoce la naturaleza constitucional del derecho en juego. La existencia de “cuestión federal” en la interpretación de una ley y el Tratado Internacional. Más contemporáneamente prevista como una cuestión constitucional en la que está en juego la vigencia efectiva de un derecho de raigambre constitucional.
En suma, el derecho a la tutela judicial efectiva, a la salud, previsto con rango constitucional, no puede desconocerse en demérito por la doctrina procesal. Sin duda la hermeneútica del Tribunal Federal en el ápice reconoce la naturaleza constitucional del derecho en juego. La existencia de “cuestión federal” en la interpretación de una ley y el Tratado Internacional. Más contemporáneamente prevista como una cuestión constitucional en la que está en juego la vigencia efectiva de un derecho de raigambre constitucional.
Tales fallos nos ilustran de las dificultades interpretativas, que plantea el amparo y su cautelar. Al efecto la doctrina neoconstitucional alerta sobre el ápice. Postula “un segundo cambio, no menos radical, es el producido en este último medio siglo con la subordinación de la legalidad misma –garantizada por una específica jurisdicción de legitimidad– a
Constituciones rígidas, jerárquicamente supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez. (…) La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial no sólo en las condiciones de validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia, para la que representa un límite, a la vez que la completa. Un límite porque a los derechos constitucionalmente establecidos corresponden prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma serían absolutos” [6].
Es decir la directa operatividad de los derechos constitucionalizados deben ser especialmente garantizados por los jueces tal cual lo hace el Tribunal Federal tal obligación se impone a todos los poderes del Estado, y constituye un derecho jerárquicamente superior a cualquier doctrina procesal.
[1] Gargarella Roberto. Teoría y Crítica del Derecho Constitucional. ABELEDO PERROT . pág. 238
[2] Rosatti Horacio.Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I ( pag.256) 2010- Rubinzal Culzoni.
[3] Bidart Campos. “Manual de la Constitución Reformada” Tomo I –Pág. 337 – Ediar.
[4] Gelli, María Angélica.C ontrol de convencionalidad en el orden interno y en el internacional: contextos y perspectivas
Fecha: 17-nov-2011Cita: MJ-DOC-5607-AR | MJD5607
[5] CSJN- Rodriguez Pereyra c/Estado Argentino s/ daños y perjuicios.
[6] Ferrajoli, Luigi,“Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Carbonell, M. (coord.),Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003.
Dr. Hugo Hernandez
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