sábado, 4 de julio de 2020

FALLO INÉDITO: UNA JUEZA DECIDIÓ OTORGAR EL CUIDADO PERSONAL DE UNA PERSONA POR NACER, CON MIRAS A SU FUTURA ADOPCIÓN.


Hoy es el Día de los Derechos del Niño por Nacer
Una joven se presentó con su tía a un juzgado de familia manifestando su deseo de poner fin a su embarazo, que había sido provocado como consecuencia de las reiteradas violaciones a las que la sometía su padrastro.
En el juzgado les indicaron que el caso encuadraba en el supuesto de aborto no punible por lo que se le requirió al nosocomio local que cumpliera con la atención integral de la joven, con derecho a la interrupción del embarazo. Asimismo, el juzgado remitió las actuaciones a la Fiscalía para que interviniera en el ámbito de su competencia, dado los hechos delictivos denunciados.
Pero la joven se volvió a presentar en el juzgado luego de haber sido atendida en el nosocomio y realizarse todos los estudios de rigor, manifestando que había decidido  continuar con su embarazo y dar al bebé una  vez nacido en adopción. 
Luego de una audiencia celebrada a los fines de escuchar a la joven y a su tía, en presencia de la Asesora de Menores, y de otras realizadas con los postulantes que se encontraban en la nómina del Registro Unico de Aspirantes a guarda con fines preadoptivos (R.U.A.) y entre todas las partes, la jueza resolvió OTORGAR, con carácter cautelar, urgente y condicionada a la ratificación del consentimiento materno luego de los 45 días posteriores al parto, el CUIDADO PERSONAL PROVISORIO inmediato al nacimiento con vida del niño/a, hija/o de la joven a un matrimonio que había sido seleccionado del R.U.A., autorizándolos a  retirarse del nosocomio local con el niño/a recién nacido, para desempeñar el rol de guardadores provisorios.
Adherimos a este novedoso fallo, que sin duda marca un rumbo que podrá conducir a la incorporación normativa de la adopción prenatal
N° 448 Paso de los Libres, 12 de Julio de 2019.-
Y VISTOS: Estos autos caratulados LXP 19676/19. «NMR S/ SITUACION
DE N.N.A»;
CONSIDERANDO: Que, preliminarmente y a modo de reseña, se detallará las presentes actuaciones desde su inicio, para una comprensión cabal del decisorio. Se inician estos autos, por comparecencia espontánea ante este Juzgado de Familia de la joven xx (18), D.N.I. xx, fecha de nacimiento xxxx, acompañada de su tía materna Sra. NMR, ambas domiciliadas en xxx de la localidad de xxí, Departamento xxx, provincia de Corrientes. Relata el motivo de su presencia manifestando el deseo de realizarse una interrupción de su embarazo. Agrega, que su gestación es producto de las reiteradas violaciones a las que desde temprana edad -13 años- le somete su padrastro Sr. xxx, de quien ya tiene una hija que hoy cuenta con dos años de edad. Ante el calvario que padeció desde pequeña, decide escapar del hogar familiar en la localidad de Alvear hacia la casa de su tía Sra. NMR en la localidad xxx, quien la contiene y acompaña a esta judicatura a poner en conocimiento la situación que atravesaba, en procura de una solución en su beneficio.-
Cabe resaltar que en audiencia expresa “no quiero tener de nuevo otro bebe a la fuerza, producto de una violación…”.-
Siendo atendida por el psicólogo forense (fs. 8) y por los profesionales médicos del nosocomio local (fs. 10) se resuelve a fs. 14/19, en base a los fundamentos a los cuales me remito, que lo peticionado por la joven enmarca en el supuesto de aborto no punible, requiriendo al nosocomio local cumplimentar la atención integral, con derecho a la interrupción de su embarazo, informando a xx que goza de plena libertad para cambiar su decisión hasta el momento mismo en que se le concrete las practicas.-
Asimismo, como medida protectoria se otorga el cuidado personal a favor de su tía y se ordena la prohibición de acceso y acercamiento del Sr. xxxxx hacia su persona, remitiéndose las actuaciones a la Fiscalía en turno, para que intervenga en el ámbito de su competencia.-
Que, la joven se presenta nuevamente en estos estrados (fs. 26) para comunicar que ha sido dada de alta, luego de realizarse todos los estudios de rigor y que decide continuar con su embarazo y dar al bebé una vez que nazca en adopción. Se adjunta informe de las psicólogas del Hospital San José (fs. 28) de cuya entrevista surge “manifiesta que habiendo recibido información sobre las posibles consecuencias y/o riesgos de llevar a cabo un legrado en este período gestacional (23 semanas) ha cambiado de opinión y libremente ha decidido continuar con su embarazo para luego darlo en adopción…”.-
En presencia de la Sra. Asesora de Menores y la magistrada interviniente se lleva a cabo nueva audiencia con la joven (fs. 45) ante su comparecencia espontanea con el requerimiento de ser escuchada. En el acto manifiesta: “…En este momento yo quiero dar en adopción a mi bebé, a la familia que se va hacer cargo de él. Me dio fecha probable de parto la Dra. Quinteros para el 13/07/2019.
Preguntada por la Sra. Asesora de Menores si tiene la decisión tomada, porque puede ocurrir antes el nacimiento, si está segura, convencida de la decisión. Contesta: si estoy segura, y no quiero ver al bebe al momento del nacimiento, quiero que este la familia adoptante presente para evitar que el bebé quede conmigo. Preguntada por la Sra. Asesora de Menores si no tiene intenciones de dar de mamar al bebé. Contesta: No…”. La Sra. NMR, tía materna y cuidadora personal de xx, le asiste en el acto y también expresa: “…que le atiendan bien como deben atenderla y que no le pregunten el porqué de la adopción el personal de enfermaría y médico y del hospital en general y que en razón de las especiales circunstancias de mi sobrina solicito que sea internada en una pieza privada donde pueda estar sola así nadie le pregunta nada, también quiero que se resguarde la intimidad de mi sobrina…”.-
Hasta aquí los hechos, nos encontramos en presencia de una joven vulnerable en conflicto con su maternidad no deseada, que exterioriza nada más ni nada menos, que la decisión de dar a un hijo en adopción, inmediatamente al nacimiento; situación que requiere un tratamiento especial por parte de la judicatura, a modo de proceso judicial preliminar y urgente, que concilie el derecho de la joven madre con el de la persona por nacer, evitando todo tipo de riesgo, para dar una respuesta de fondo y humanista ante el excepcional caso que se presenta.-
Conforme la legislación vigente, constituye uno de los supuestos para la declaración de situación de adoptabilidad, la decisión libre e informada de los progenitores de que el niño/a sea adoptado. Esta manifestación es válida solo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento.-
Ahora bien, cuando esta decisión libre e informada, comprensiva de sus tres elementos: información, capacidad-comprensión y voluntariedad, es manifestada durante el proceso de gestación del niño por nacer, con especial consideración que el embarazo se concreta producto de un abuso intrafamiliar, ¿es necesario forzar la maternidad, obligando al niño a permanecer junto a su madre, contra su voluntad, durante el plazo previsto (45 días desde el nacimiento) para recién posibilitar optar válida o legalmente por el desprendimiento del niño a través del instituto de la adopción?. Entiendo que este requisito, en cuanto al plazo, debería ser ratificado pero no excluyente, posibilitando que al momento del nacimiento del niño, éste pueda ser ahijado provisoriamente por pretensos adoptantes elegidos conforme el proceso de selección previsto por la legislación, condicionado por supuesto al nacimiento con vida del niño y a la ratificación de la decisión materna luego de los 45 días del alumbramiento.-
En este sentido, coincido y comparto, ante el complejo y excepcional supuesto que se presenta, la postura sostenida por la Dra. Aida Kemelmajer, en cuanto a que las causas fuentes de situaciones para el dictado de la declaración de adoptabilidad, no son excluyentes, pueden presentarse tanto de manera concatenada como no, previendo en el ejemplo citado, la situación que hoy se plantea, al decir “tampoco es siempre así, de este modo, una madre puede estar decidida a dar a su hijo en adopción, por ejemplo, ante una violación y no será necesario trabajar con la madre para que el niño permanezca con ella y tampoco para que haya referentes afectivos que puedan hacerse cargo del cuidado del niño, por lo tanto, no sería necesario dejar transcurrir 180 días como lo establece el mismo artículo en el inciso c…”.-[1]
La autonomía de la voluntad se proyecta en todos los ámbitos de la vida, sin discriminar entre cuestiones patrimoniales o extrapatrimoniales, más cuando se evidencia que esta voluntad ha sido expresada con anterioridad al parto, sostenida continuamente con convicción y desinterés ante la justicia que pretende su acompañamiento y contención, sin perder el debido contralor judicial, garantizando la escucha en cada oportunidad que ha requerido, con la intervención de la Asesora de Menores y de la interdisciplina para el evaluar el aspecto psicológico.-
“Deben profundizarse las intervenciones mediante diagnóstico y seguimiento de la mujer en conflicto con su maternidad, centrado en la manifestación de voluntad libre, seria, esclarecida, tratando de ahondar en sus motivaciones sin una postura condenatoria, disminuyendo las posibilidades de una desvinculación biológica innecesaria. Respetando el derecho de la madre a decidir, siempre que su decisión implique considerar a su hijo sujeto con derechos, no objeto de propiedad”.-[2]
“La actividad multidisciplinaria puesta a disposición de la familia en riesgo dará como resultado la revelación de la realidad social de la madre biológica, sus necesidades y fundamentalmente, si desea dar en adopción a su hijo, la autenticidad de su voluntad, libre y reflexiva, con conciencia de sus derechos. Este abordaje de campo, elemental si se quiere, ha de disipar prejuicios o presunciones que puedan dar cabida la guarda de hecho”.-
En referencia, las resultas de la última pericia psicológica realizada por el técnico forense, da cuenta que: “…Al momento de la evaluación, se trata de una personalidad normal, integrada y con un buen funcionamiento yoico, su afectividad es normal sin rasgos dignos de mención. Su nivel intelectual es medio con respecto a la norma, sin alteraciones. Se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales e intelectuales. Manifiesta capacidad de discernimiento…”.-
El juez debe valorar todos los elementos del caso particular, ponderando siempre el interés superior del niño por nacer que atiende a su reconocimiento como persona, defendiendo los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo, y en ese recorrido, corresponde decidir, como medida cautelar que asegure el superior interés del niño por nacer, la guarda y/o acogimiento inmediato al nacimiento por una familia seleccionada de la lista de aspirantes a guarda con fines adoptivos, sin perjuicio de aquello que en definitiva corresponda decidir sobre la voluntad expresada por la progenitora luego del plazo legal previsto y las resoluciones necesarias para encaminar el proceso adoptivo.-
Se trata de una medida urgente tendiente a evitar los riesgos que acarrearía la permanencia del niño junto a su madre por el plazo que estipula la legislación, en contra de su voluntad, sumido al peligro de un posible abandono o entrega ilícita en guarda de hecho a terceros, acogiendo al niño una familia inscripta en el registro provincial y debidamente informada de todas las circunstancias particulares, bajo la condición de que luego del nacimiento, la progenitora deberá ratificar su decisión en tiempo oportuno, y de mantenerse, continuar con el procedimiento especial de declaración de adoptabilidad y formal entrega en guarda pre adoptiva del niño a los electos.-
La Asesora de Menores interviniente comparte la toma de una medida urgente y dictamina: “…habida cuenta de la indeclinable posición de la progenitorade no generar laso afectivo con el niño por nacer; sugiero a V.S. convocar a las familias que estuvieran inscriptas en el R.U.A., a los fines de que sean estrictamente informados sobre la situación particular que subyace de la presente causa, y en efecto manifiesten si tienen interés en asumir el ahijamiento provisorio del niño desde el momento en que se produzca su nacimiento, hasta tanto se cumplimente el plazo de 45 días previsto en el artículo 607 inc. “b” del C.C. y C.; término en que la progenitora pueda rectificar su consentimiento de dar en adopción a su hijo recién nacido, para luego resolver en definitiva la posible declaración de adoptabilidad que establece el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.; y que la familia que materializó la custodia lleve adelante el proceso de adopción conforme normativa vigente… Que por lo expuesto entiendo que S.S. podría ordenar precautoriamente y priorizando el ISN la búsqueda de pretensos adoptantes que debidamente informados sobre las circunstancias particulares de autos se hallen dispuestos a asumir el cuidado del niño por nacer conforme plazos legales (Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.) y luego continuar el proceso respectivo…”.-
Los pretensos aspirantes a guardadores deben encontrarse inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a guarda con fines adoptivos, cumplimentando los presupuestos, recaudos y requisitos de inscripción, con la documentación respaldatoria, de acuerdo al Reglamento del Registro Único, encargado de confeccionar los correspondientes legajos (arts. 4 y 5 Reglamento R.U.A.). La fecha de recepción del legajo completo, será tomada a los efectos de fijar el orden de prelación de los postulantes (art. 7 Reglamento R.U.A.). Este paso previo de evaluación, permite que los aspirantes sean declarados aptos para una futura selección.-
En autos, se han mantenido audiencias (fs. 65/66 y 68) con los postulantes que se encuentran en la nómina del R.U.A. Ctes, residentes en esta ciudad. Las audiencias se realizaron con la presencia de la Asesora de Menores, tomando contacto directo con cada uno de ellos, informándoles de manera clara y precisa las particularidades y condiciones específicas de la situación de la joven madre y en pos de la selección, se ha tenido en cuenta el orden de prelación de los inscriptos, dado por la fecha de inscripción en el registro, que constituye un dato importante para mantener la institución de la adopción dentro de los parámetros de equidad, brindando preminencia a los aspirantes que se encuentran en el primer lugar de la lista, sumado a que el matrimonio seleccionado no cuenta con descendencia por imposibilidades físicas que impiden la procreación.-
Consecuentemente, se ha seleccionado, previo dictamen favorable de la Asesora de Menores a fs. 70/71, al matrimonio conformado por los Sres. xx, D.N.I.xx y xx, D.N.I. xx, Legajo N° xx, domiciliados en calle xxx de esta ciudad, quienes permanecerán al cuidado del niño/a en forma inmediata a su nacimiento, otorgándoles el cuidado personal provisorio, con carácter de medida cautelar urgente, condicionado a la ratificación de la decisión materna en el plazo previsto por el art. 607 inc. b) C.C.C.-
Efectuada la selección, se celebra audiencia informativa entre todas las partes, donde comparecen el matrimonio xxx, la joven xxx, su cuidadora personal Sra. NMR y la Asesora de Menores, tomando todas las partes contacto personal, ante la inmediación del juez interviniente, quien explica los motivos de la audiencia y el plazo de 45 días dispuesto por el Art. 607 Inc. b C.C.C. a los efectos de ratificar el consentimiento de la madre biológica del niño por nacer. Informa xx que la fecha aproximada del parto es el día 21 de Julio/2019, optando por un parto normal a llevarse a cabo en el Hospital San José de esta ciudad. En el acto, S.S. reitera la pregunta a xxx, si se encuentra segura de la decisión manifestada.
Contesta “Si. Estoy segura”. Se le hace saber que puede cambiar de opinión hasta el mismo día del parto.-
En conclusión, habiéndose -por un lado- garantizado el derecho de la joven madre a ser oída y comprendida, evaluada por la interdisciplina, con las debidas garantías para la determinación de sus derechos y obligaciones y con el respeto que se merece la decisión tomada, y -por el otro- la selección de los postulantes inscriptos en el registro de guarda con fines adoptivos, privilegiando la fecha de inscripción del legajo correspondiente; y primordialmente respetando el interés superior del niño por nacer, principio rector que configura una regla de oro de la que no puede apartarse ninguna normativa que involucre los derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño, “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño…” (art. 3 CDN), que en el caso, se concreta con la protección, cuidado y ahijamiento del niño, posterior a su nacimiento ante las diferentes circunstancias fácticas que podrían vulnerarlo, para integrarlo inmediatamente a una familia, la cual le brindará el afecto y sustento, que no resulta posible se edifique en el seno de su familia biológica, asegurando su contención mediante aquellos que pueden y desean brindarle amor y cariño.-
Por todo lo expuesto, como medida cautelar, urgente y condicionada; RESUELVO: 1°) OTORGAR, con carácter cautelar, urgente y condicionada a la ratificación del consentimiento materno conforme el plazo estipulado por el art. 607 inc. b) C.C.C.; el CUIDADO PERSONAL PROVISORIO inmediato al nacimiento con vida del niño/a, hija/o de la Sra. xxxx (18), D.N.I. xxx, al matrimonio conformado por los Sres. xxx, D.N.I. xxx y xxxx, D.N.I. xxx, domiciliados en calle xxx de esta ciudad, quienes se encuentran autorizados a retirarse del nosocomio local Hospital San José, con el niño/a recién nacido, para desempeñar el rol de guardadores provisorios.-
2°) A los fines de efectivizar lo dispuesto al punto 1), LÍBRESE OFICIO al Hospital San José de esta ciudad, para la toma de razón del cuidado personal provisorio discernido a favor del matrimonio xxx. Asimismo, hacerle saber que deberán arbitrar todas las medidas necesarias para garantizar a la xxxx (18), D.N.I. xxx, la mayor privacidad, confidencialidad, respetando en todo momento el derecho a la preservación de su intimidad durante el alumbramiento y estadía en el nosocomio local, no siendo preguntada ni indagada por el personal médico y de enfermería respecto de la decisión , condiciones y circunstancias y/o cualquier cuestión relacionada al embarazo y guarda del niño por nacer, debiéndosele asistirde una habitación privada para su recuperación post parto.-
3°) HACER SABER a la joven xxxx (18), que goza de plena libertad para cambiar su decisión desde el momento mismo del nacimiento del niño, o en caso de mantenerse firme, hasta ratificarla luego de los cuarenta y cinco días posteriores al nacimiento.-
REGÍSTRESE, INSÉRTESE Y NOTIFÍQUESE.-
Fdo. Dra. Marta Legarreta
Juez de Familia
Paso de los Libres (Ctes.)
[1] Kemelmajer de Carlucci. “Tratado  de Derecho de Familia”, Tomo III, Pág. 249 y  ss.-
[2] FONTEMACHI, María A., La práctica ena adopción, aspectos interdisciplinarios, Ediciones Jurídicas, Cuyo, Mendoza 2000, pág. 33/34, con prólogo de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI).-

jueves, 2 de julio de 2020

DEBÍA DOS AÑOS DE CUOTA ALIMENTARIA Y UNA JUEZA LE QUITÓ EL REGISTRO DE CONDUCIR Y LE PROHIBIÓ RENOVARLO

Le suspenden la licencia de conducir por no pagar la cuota alimentaria
En Córdoba, una jueza de familia tomó una novedosa decisión ante un padre deudor de la cuota alimentaria de su hija. Se trata de María Alejandra Mora, quien ordenó la suspensión de la licencia de conducir del hombre y le prohibió renovarla hasta que se ponga al día con los dos años que adeuda.

"La ley faculta a los jueces para que podamos disponer de medidas razonables para logar el cumplimiento de la cuota alimentaria, es una norma versátil que está abierta a la creatividad de los abogados y de las partes", dijo a Cadena 3 la magistrada, responsable del Juzgado de Familia de 8° Nominación de la ciudad de Córdoba.
En su declaración, Mora reveló que su decisión estuvo basada en un pedido de la madre de la nena, quien "a través de su abogada" le pidió al Tribunal "que se lo emplace al señor a que cumpla con la cuota alimentaria y que de no hacerlo se aplique la medida de la suspensión de la licencia de conducir o la prohibición de la renovación".
Y justificó que "como el progenitor ni siquiera contestó pese a estar debidamente notificado", se le terminó pegando donde más le duele, según el criterio de su ex pareja.
"La finalidad es lograr persuadir al alimentante para que cumpla con la cuota. En este caso, la señora es la que mejor lo conoce y puede saber qué medida afecta los intereses de él para lograr el cumplimiento de la prestación alimentaria", explicó.
Al respecto, contó que esa es una práctica habitual y que "ha habido resoluciones donde se ha impedido que el progenitor haga un viaje al exterior o ingrese a un estadio por ser un fanático del fútbol".
El tribunal, en su veredicto, indicó que el derecho a los alimentos constituye un derecho humano básico y derivado del derecho a la vida. Por ello, al analizar la posible tensión entre la libre circulación del progenitor y las medidas tendientes a resguardar el derecho a los alimentos y al desarrollo de un niño, la jueza resolvió que la segunda opción debe prevalecer sobre la primera.
Además, la jueza resaltó que el hombre "comprometió de manera seria el derecho de los hijos de gozar un nivel adecuado de vida" y que el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria constituye un caso de violencia de género de tipo económica y patrimonial ya que "la falta de pago de la mesada alimentaria afecta directamente a la madre".
Le ocasiona un deterioro de su situación económica, ya que debe cubrir de manera exclusiva las necesidades materiales de su hija, con la consiguiente limitación injustificada de sus propios recursos económicos", agregó.
El padre de la niña adeudaba las cuotas alimentarias desde agosto de 2017 a agosto de 2019. Habrá que ver si la medida ejemplificadora de la jueza lo lleva a pagar lo que debe. De lo contrario no podrá volver a manejar su vehículo

lunes, 29 de junio de 2020

RÉGIMEN ALIMENTARIO EN CUARENTENA

3 de diciembre: Día Internacional de las Personas con Discapacidad ...

No son pocos los problemas en materia de alimentos, cuando tras la ruptura del matrimonio o unión convivencial, existen hijos con alguna discapacidad. Si bien, la vida debe seguir, indudablemente seguirá de otra manera.

Es importante señalar, que tal circunstancia se encuentra minuciosamente normatizada en nuestro Código Civil y Comercial Nacional (CCyCN), previéndose pormenorizadamente el alcance y contenido de tales emolumentos para la atención integral de los hijos, máxime si estos detentaran alguna clase de discapacidad documentada mediante el CUD (Certificado Único de Discapacidad).
La regla general en esta materia es que ambos padres tienen la obligación de criar a sus hijos, así como de alimentarlos y educarlos, conforme su propia educación y fortuna, sin perjuicio de que el cuidado personal de aquellos, este a cargo de uno solo de ellos.

Esta obligación se extiende hasta los 21 años de los hijos, aunque conforme ley 26.579 la mayoría de edad se adquiera a los 18 años, salvo que el padre/madre obligado pueda demostrar que su hijo mayor de edad, cuenta con recursos suficientes para proveérselos o estudiare en establecimiento oficial, público o privado hasta los 25 años
Dicha regla tiene una relevante excepción, es el caso de descendencia con discapacidad. Así pues, independientemente de la edad de aquel hijo, la obligación alimentaria subsistirá indefinidamente, a menos que cambiase la condición de discapacidad o esta desapareciera.
Conforme al Art. 659 del CCyCN, la prestación alimentaria comprende la satisfacción de las necesidades y requerimientos de los hijos, manutención, educación, vestimenta, esparcimiento, habitación, asistencia, gastos por enfermedad, como así también, los necesarios para adquirir una profesión u oficio.
Debe aclararse, que los alimentos pueden cancelarse en prestaciones dinerarias como en especie. Cabe destacar que el monto de estos estipendios debe determinarse teniendo siempre en consideración, por un lado las posibilidades económicas de los obligados alimentantes y por el otro, las necesidades reales de los hijos es decir los alimentados.
Otra importante innovación en esta materia, ha sido sin lugar a duda, la valorización en términos económicos de aquel papa o mama que tienen a su cargo el cuidado principal del hijo con discapacidad, revistiendo aquella tarea/función un verdadero aporte para el cómputo de la manutención.

RECLAMAR
El artículo 661 señala que quienes pueden demandar o reclamar alimentos son respuesta: 1- el otro progenitor en representación de su hijo, 2- el hijo con discapacidad con grado de maduración suficiente y en caso de existir, dentro de las prerrogativas conservadas en la sentencia que hubiere determinado su capacidad jurídica y siempre con asistencia letrada, 3- y de forma subsidiaria, por cualquiera de los parientes obligados por el Art. 537, 4- por el Ministerio Publico.
En el supuesto que el cuidado del hijo con discapacidad se llevara a cabo de manera conjunta y compartida entre ambos padres, si ambos contasen con recursos económicos equivalentes, cada uno de ellos deberá hacerse cargo de tales alimentos, cuando el hijo permaneciera bajo su cuidado (ex tenencia).
Ahora bien, si los ingresos de cada padre no fueran equivalentes, el que contara con mayores recursos deberá pasarle al otro una cuota alimentaria, para que el hijo goce del mismo nivel de vida en los dos hogares. Todo ello, con la salvedad que los gastos comunes deberán ser soportados por mitades por cada papá.
Cuando quienes están obligados no cumplen, el código prevé que los alimentos se adeudan desde el día en que se interponga la demanda judicial o bien, desde el día en que se intime fehacientemente al obligado a su pago, lo que ocurre cuando existe una mediación prejudicial, siempre en este último caso, que la demanda judicial fuere interpuesta dentro de los 6 meses posteriores a aquella intimación.
Cabe sindicar, que por los alimentos anteriores es decir, los ya devengados, el padre que asumió el cuidado del hijo tendrá el derecho de reembolso de lo gastado en la parte que correspondiere al progenitor no conviviente, pero solo respecto de aquellas erogaciones realizadas cuya antigüedad no podrá ser mayor de 1 año.
Por su parte, habiendo una sentencia que determine el monto de tales alimentos, en caso de incumplimiento por parte del papa o mama obligado, el juez garantizara dicho cumplimiento y siempre a pedido de parte, podrá disponer: a- el dictado de medidas cautelares, b- la imposición de la responsabilidad solidaria por el pago de la deuda alimentaria ante el incumplimiento de retención y depósitos de fondos imputables a cuotas alimentarias, c- la aplicación de intereses a las cuotas no satisfechas en los plazos determinados, d- cualquier otra clase de medida que a criterio del juez sirva para dicho cometido por ejemplo: prohibición de salida del país, el retiro de la licencia para conducir, la comunicación de tal situaciones a entidades gremiales o profesionales, la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios, etc.
Lo más importante será escoger la medida más efectiva para cada situación en particular, es decir que su disposición implique un mayor perjuicio que el de su cumplimiento pero siempre teniendo como meta final el respeto a ultranza del interés supremo que tiene ese hijo con máxima vulnerabilidad por su condición de discapacidad.
El CCyCN también incorporo una nueva figura a tener en cuenta "el progenitor afín". Este es el cónyuge o conviviente del padre o madre biológica y que tenga a su cargo el cuidado personal de los hijos de aquel/aquella. Es por esto, que el progenitor afín solo estará obligado a soportar el pago de alimentos en segundo término, porque los obligados principales son los padres.

TIEMPOS
En cuanto al tiempo de duración de esta obligación la norma dispone que será hasta el momento en que se disuelva el matrimonio o finalice la convivencia con el progenitor biológico. Sin embargo existen situaciones excepcionales en las que deberá seguir aportando, no obstante de haberse divorciado o finalizado la convivencia. Por ejemplo, cuando la separación de su mama o papa, le causara al hijo un daño grave, porque aquel (progenitor afín) era quien se encargaba de su manutención integral. En síntesis, la responsabilidad del progenitor afín respecto a los alimentos será subsidiaria, esto significa que solo podrá demandárselos cuando los progenitores biológicos no cumplieran, mas allá de solo poder exigírselos mientras dure dicha convivencia con el padre o madre biológica.
A tenor de lo descripto, puedo afirmar que estamos transitando un nuevo modo de vivir a la luz de instrumentos internacionales, aprobados y ratificados por la Argentina como son la Convención Internacional del Niño y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ambos con jerarquía constitucional, obligando por tanto a todos los protagonistas y operadores jurídicos y gubernamentales a brindar a este maravilloso colectivo humano una mejor y mayor calidad de vida, no obstante las vicisitudes que les toque transitar a raíz de la conflictiva entre sus padres.
Sabemos que la llegada inesperada de esta pandemia alteró el orden normal de las cosas. Pero no olvidar que el estado de derecho está plenamente vigente, por más que en algunas jurisdicciones no funcionen los tribunales judiciales. Es por ello, que les sigo reiterando que "El ejercicio de un Derecho, no constituye meros Privilegios".
Silvina Cotignola / Abogada especializada en discapacidad, salud y familia / smlcoti@hotmail.com

viernes, 26 de junio de 2020

EL ROL DE MADRE SE INDEMNIZA

La mujer que trabaja dedica el doble de tiempo que el hombre a las ...
La Cámara Civil y Comercial de Mercedes estableció que corresponde a una mujer separada la compensación económica solicitada, ya que durante el matrimonio se encargó de criar a los hijos en común y al mantenimiento de la casa, privándose de trabajar.
En autos “B. M. M. c/ C. C. G. L. s/ acción compensación económica”, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes determinó que corresponde a la accionante una compensación económica, ya que tiene escasas posibilidades de acceder a un empleo en relación de dependencia.
La actora promovió demanda contra su ex marido por compensación económica y atribución del hogar conyugal luego del divorcio. Dijo que contrajeron matrimonio el 5/02/1988 y tuvieron tres hijos (todos mayores de edad), dos de los cuales vivían con ella en la casa que habitaban juntos.
A fines de 2015 se separaron de hecho, mudándose el demandado a uno de los inmuebles de su propiedad situado en la ciudad. Expresó que al principio el demandado abonaba una suma de alimentos mensualmente, pero luego dejó de hacerlo, motivo por el cual le reclamó por carta documento, y él inició el proceso de divorcio, el que se decretó por el Juzgado de Paz local el 18/04/17.
Al adquirir firmeza la sentencia y cesar su obligación alimentaria, se veía obligada a iniciar la acción de compensación económica debido a la delicada situación económica en que la había dejado conforme al art. 441 del C.C.C.
Manifestó que a lo largo de su vida matrimonial, por trabajar en el hogar y criar a sus hijos, no tenía experiencia familiar y a los 50 años le resultaba imposible insertarse en el mercado laboral. El demandado, en cambio, trabajó siempre como camionero para diferentes empresas y en diferentes ramos, teniendo un nombre forjado en el mercado de trabajo, siendo, por ello, evidente el desequilibrio económico entre ambos.
Tras el rechazo de la sentencia en primera instancia, los magistrados Emiliano Ibarlucía y Roberto Bagattin revocaron lo resuelto y decidieron hacer lugar a la acción intentada, al admitir que la pretensión de fijación de compensación económica (arts. 441 y ss. del CCivCom.) es de naturaleza económica y la exclusión de la oficiosidad implica que el juez debe ajustarse a los pedidos de las partes y a su comportamiento procesal.
“Si no existiera el instituto de la compensación económica, la obligación de presentar el convenio regulador por parte de quien quiere divorciarse se convertiría en una mera formalidad, dado que el juez debe decretar el divorcio igual, mientras que, por el contrario, existiendo el instituto, la parte que lo pide sabe que si no llega a un acuerdo, el juez, a pedido de la otra parte, puede fijar una compensación económica y la atribución de hogar a favor de la otra, lo que indudablemente constriñe o debería constreñir a procurar un acuerdo” afirmaron los jueces.
El Tribunal estableció que el demandado deberá abonarla en treinta y seis cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, a menos que opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo.
En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital), pues según dicta la resolución “está fuera de discusión que la actora se dedicó a la familia y a la crianza de sus hijos -mayores de edad al momento de la ruptura-, pero está claro que aquello incidió en que no trabajara ni se capacitara laboralmente, siendo muy escasas sus posibilidades de acceder a un empleo en relación de dependencia”.
"Está fuera de discusión que la actora se dedicó a la familia y a la crianza de sus hijos -mayores de edad al momento de la ruptura-, pero está claro que aquello incidió en que no trabajara ni se capacitara laboralmente"
Fuente: Diario judicial

jueves, 18 de junio de 2020

LLEVARÁ EL APELLIDO DE SU PAPÁ DEL CORAZÓN


Enamorada de papá, una etapa normal que cumple su función
El Juzgado de Famlia N° 9 de San Carlos de Bariloche priorizó el deseo y los derechos de una niña a la hora de resolver un juicio que había iniciado la mamá para impugnar la filiación paterna de quien fuera su pareja, y que la niña considera su papá.
La mamá había estado en pareja durante más de una década con un hombre. En un impasse, producto de otra relación, concibió a su hija. Luego, volvió con su pareja, que reconoció como propia a la niña. Un posterior estudio de ADN demostró que no era el padre biológico, pero continuó con la crianza y los cuidados hacia la chica.
La pareja se separó y actualmente la joven, que tiene 12 años, vive con el hombre, a quien reconoce como su papá. Sin embargo, su mamá inició una causa judicial para lograr la impugnación de la filiación paterna.
La sentencia desestimó el planteo de la mamá, al considerar que no estaba legitimada a pasar por alto el deseo de la niña. Al hablar con la jueza, la joven le transmitió su deseo de no seguir con las actuaciones.
Para la jueza Marcela Trillini, quedó claro que la niña considera al hombre como su padre, ya que la cuidó y la crió desde que nació. Ella sabe que no es su padre biológico. No obstante asegura que nunca hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Por ello se concluyó que su derecho a la identidad se encuentra debidamente garantizado.
Con lenguaje sencillo la magistrada le dejó en claro sus derechos y cuestiones que hacen a su identidad: “en este caso se trata de tu derecho a la identidad: quién sos vos, quiénes componen tu familia, qué te gusta, qué querés para tu vida. También de tu derecho a que tu papá y tu mamá te cuiden y te acompañen a medida que vas creciendo. Y de respetar que aunque tengas 12 años, podés darte cuenta de muchas cosas y podés elegir otras tantas. Entre ellas no seguir adelante con este juicio. Ojalá tu papá y tu mamá encuentren la manera de comunicarse sin criticarse y se den cuenta lo importantes que son para tu hermano y para vos. Y si no pueden, seguiremos trabajando para ayudarlos a que así sea”
Sobre la capacidad progresiva
“Reconocemos, a partir del cambio de paradigmas a los niños, niñas y adolescentes como titulares de derechos, entre los cuales se encuentra el de emitir su opinión y a intervenir directamente en los procesos en que se decidan cuestiones que los involucren”, dice el fallo. Ello, agrega “es consonante con lo dispuesto por el art. 639 inc. b) del Código Civil, cuando menciona: “a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”. En este caso quedó demostrada la capacidad de la niña para comprender sus acciones y las de sus progenitores, y actuar en consecuencia.
Sobre el interés superior del niño
Este interés superior se vincula con lo que resulta más beneficioso para ellos. En este caso los deseos y opiniones de la niña, que forman parte de su interés superior, configuran un límite a los deseos de los adultos.
“Su interés, también se compone con su derecho a la identidad, no sólo estática, en la que juega un papel preponderante el derecho a la verdad (y en este caso resulta un deber de su progenitora favorecerlo en punto a clarificar lo referente a su padre biológico), sino también dinámica. Y dentro de la identidad dinámica se encuentra también la libertad para elegir un proyecto de vida. Precisamente, ser criada y cuidada por ambos padres”.
En las entrevistas quedó acreditado respecto a la niña que “Su firme deseo era no continuar con el expediente y querer tener contacto con ambos progenitores”, y pidió “que se escriba expresamente su deseo de que sus padres no discutan más y que no hablen mal del otro”. 

sábado, 13 de junio de 2020

COBERTURA SIN AUTORIZACION DEL ANMAT

Cirugía De Trasplante De Córnea O Queratoplastia - Disciplied

Empresa de medicina prepaga debe brindar cobertura al tratamiento de un paciente, justificado por su médico, aunque falte autorización por parte de la ANMAT

Partes: A. D. B. en rep. de su hijo G. J. B. c/ Swiss Medical s/ amparo ley 16.986
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Salta
Sala/Juzgado: I
La falta de autorización de un tratamiento por la ANMAT no implica que la empresa de medicina prepaga no deba brindar cobertura cuando ha sido justificado por el profesional que trata al paciente.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que admitió el amparo y ordenó a la empresa de medicina prepaga autorizar la cobertura integral de la cirugía queratoplastia con trasplante lamelar anterior en O.I. a favor del menor de edad, a realizarse con el profesional tratante y en el centro por él indicado y ante el INCUCAI, ya que en ningún momento la accionada brindó información adecuada ni probó que el profesional no formara parte de su lista de prestadores de cartilla en tanto solamente expresó que no estaba contratado para la realización de la práctica pues resulta inaceptable que se lo obligue a tratarse con profesionales de otras provincias con las dificultades y el desarraigo que ello provocaría, siendo que, además, ni siquiera acreditó la exorbitancia o sinrazón del presupuesto acompañado, a lo que se añade que el ofrecimiento de realizar la práctica en otra provincia no entrañaba su cobertura en cuanto a gastos de traslados y estadía.

2.-La falta de autorización por el ANMAT para el tratamiento de la patología que afecta al amparista, no impide que se condene a la empresa de medicina prepaga a brindar cobertura pues no se pueden negar las facultades de los agentes de salud de controlar las solicitudes de medicamentos que presentan sus afiliados, lo que redunda en beneficio de ambas partes, pero no pueden llevarse a tal extremo de desconocer las constancias de la causa que justifican el tratamiento solicitado.
Fallo:
Salta, 17 de abril de 2020.
VISTO:
1. Que con fecha 31/1/20 el Juez de la instancia anterior hizo lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. D. Beatriz Abán en representación de su hijo G.I.B. y, en consecuencia, ordenó a Swiss Medical S.A. que autorice la cobertura integral y a la brevedad la cirugía queratoplastia con trasplante lamelar anterior en O.I. a realizarse con el Dr. Martín Arroyo en el Centro por él indicado y ante el INCUCAI, y el tratamiento de inmunoterapia específica con dos alérgenos; bajo apercibimiento de accionar por desobediencia judicial en caso de incumplimiento comprobado a la manda judicial. Con costas a la vencida (fs. 106/114).
Para así decidir y luego de considerar formalmente admisible la acción de amparo, el Magistrado señaló que el menor es afiliado de la demandada y que el pedido ha sido avalado por los especialistas que lo prescriben; que el niño es tratado por un profesional especializado en la materia desde junio de 2019, por lo que no corresponde a esta altura derivarlo a otro médico como propone la accionada, máxime cuando el galeno no se encuentra en esta provincia, con los problemas que ello acarrea al menor y su familia y sobre todo si se tiene en cuenta que la prepaga no cubriría los costos de traslado y estadía, ofreciendo reintegro, lo que resulta de imposible cumplimiento para el accionante.
Advierte que la patología señalada se encuentra incluida en el listado de “enfermedades raras” o “enfermedades huérfanas” y que el hecho de que no esté actualmente contemplada en el PMO, no resulta de por sí causal suficiente para eximir a la accionada de prestar un adecuado servicio de salud puesto que dicho programa fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar en sus planes de cobertura médico asistencial y dado los avances científicotécnico en el campo de la salud se hace preciso actualizarlo en forma constante.
Agregó que la técnica quirúrgica propuesta es la indicada para la patología que aqueja al niño, lo que se encuentra certificado tanto por los profesionales tratantes en la ciudad de Salta como por la oftalmóloga Dra. Susana Chiapero de Gamio, especialista a cuya interconsulta debió someterse el menor en la provincia de Buenos Aires frente a las exigencias de la demandada, no existiendo, por lo demás, pruebas de que la cobertura que se reclama exceda lo convenido en el vínculo contractual que une a las partes.
Bajo tal marco fáctico, después de resaltar la jerarquía constitucional del derecho a la salud, calificó de arbitraria a la conducta de la obra social de conformidad al tiempo transcurrido, al imponer las mencionadas condiciones encontrándose acreditado la envergadura de la patología -eventual pérdida de un ojo- con el informe del profesional médico que lo atiende.
2. Que, a fs. 115/123, la recurrente expresó su disconformidad, señalando que el Magistrado en su fundamentación omitió toda referencia al vinculo contractual existente entre las partes puesto que el plan médico “SMG20” del cual resulta beneficiario el afiliado es cerrado, por lo que las peticiones de cobertura deben ceñirse a los profesionales que integran su cartilla médica, resultando que, en el caso, el Dr.
Arroyo no la integra.
En idéntico sentido, criticó que se le impusiera la cobertura de inmunoterapia al no estar incluida en el Programa Médico Obligatorio y sin que se haya demostrado la evidencia científica invocada y su autorización por ANMAT.
Por ello, solicitó se revoque la sentencia y que se impongan las costas a la contraria, manteniendo la reserva del caso federal.
3. Que a fs. 125/126 el Defensor Oficial en representación de la parte actora, contestó el traslado que le fuera conferido, requiriendo se rechace el recurso interpuesto conforme los argumentos allí expuestos. A fs. 124 solicitó a este Tribunal se aclare el efecto de concesión del recurso de fecha 6/2/20.
4. Que a fs.130 el Asesor de Incapaces evacúo la vista conferida en los términos del artículo 43 de la ley 27.149, y a fs. 132/134 el Fiscal General Subrogante ante esta Cámara se pronunció por el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia de fs. 106/114.
CONSIDERANDO:
1. Que entrando a analizar la cuestión debatida, cabe destacar que la actora promovió la presente acción de amparo a fin de que Swiss Medical S.A. autorice al menor G.I.B. la cirugía queratoplastia con trasplante lamelar anterior con el Dr. Martín Arroyo en el Centro por él indicado y ante el INCUCAI, junto con el tratamiento de inmunoterapia especifica con dos alergenos prescripto por la Dra. Cáceres (fs. 17/21), a raíz de la queratitis punctatta importante que padece en su ojo izquierdo (confr. historia clínica obrante a fs. 6) En su escrito inicial la actora relató que dicho padecimiento le ocasiona al niño una grave disminución de la visión al ver de un sólo ojo, lo que afecta su desempeño escolar y recordó que, con anterioridad, también se vio constreñida a recurrir a la justicia a fin de que la demandada autorizara la intervención quirúrgica del ojo derecho con la técnica de crosslinking, la que resultó favorable.
A ello se suma que G.I.B. sufre de una condición alérgica de difícil abordaje por lo que debe someterse a un tratamiento de inmunoterapia especifica con dos alergenos que impidan resultados adversos en el trasplante de córnea (f. 4).
Frente al desacuerdo acerca de los costos del tratamiento indicado, la obra social dispuso el traslado del niño a la ciudad de Buenos Aires a fin de realizar una interconsulta con la Dra. Susana Chiapero de Gamio, quien ratificó el diagnóstico al que arribó el galeno tratante en la ciudad de Salta (fs.7).
Continuó diciendo que el problema con la demandada se produjo debido a que nuevamente derivó al menor a la ciudad de Tucumán para ser atendido por el Dr. Salvador Di Marco ofreciéndole el reintegro de los gastos de traslado y estadía, los que se ve impedida de afrontar conforme sus ingresos.
Frente a la demora susceptible de agravar la salud de G.I.B., su progenitora formuló distintos reclamos tendientes a obtener la autorización de la cirugía con el especialista tratante en la ciudad de Salta. Así, el 9/10/19 por nota presentada en las oficinas de Swiss Medical informó que la derivación a la provincia vecina le ocasionaría inconvenientes económicos y de acompañamiento (fs. 9).
Más tarde, el 10/10/19 se generó el reclamo nº188.984 ante la Superintendencia de Servicio de Salud (fs. 10/11), al que la obra social respondió un mes después, expresando que el Dr. Arroyo no se encuentra contratado para la realización de la práctica requerida por lo que se autorizó dicha intervención con el Dr. Di Marco, médico especialista en Tucumán, a la vez que reiteró su ofrecimiento mediante la modalidad de reintegro de los gastos de traslado y estadía del paciente y un acompañante (fs. 14/15) y negó que exista incumplimiento de su parte.
Finalmente, explicitó la amparista, que ante la falta de solución por parte de Swiss Medical S.A., el 30/10/19 se libró oficio extrajudicial en el marco del artículo 16 de la ley 27.149, sin obtener respuesta (fs. 12) viéndose en la necesidad de solicitar la intervención judicial.
2 Que no se encuentra controvertido el carácter de afiliado del niño a la obra social demandada; la patología que padece (leucoma corneal del ojo izquierdo) y tampoco la necesidad de efectuar la cirugía queratoplastia con trasplante lamelar (DALK) anterior (cfr. certificados de fs. 6/7).
El conflicto, en cambio, recae en el profesional que deberá efectuar la mencionada operación, dado que Swiss Medical S.A.alega que el Dr. Martin Arroyo quien opera en esta ciudad de Salta y fuera elegido por la afiliada, no es su prestador, ofreciéndole otro profesional de su cartilla -Dr. Salvador Di Marco- en la ciudad de Tucumán, bajo la modalidad de reintegro que demanden los gastos de traslado y estadía tanto del paciente como de un acompañante. Ello, luego de que la prepaga exigiera el traslado del niño al a Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de realizar una interconsulta con otro profesional quien ratificó lo prescripto por el médico de Salta.
Asimismo, con respecto al pedido de cobertura del tratamiento de inmunoterapia específica con dos alergenos para G.I.B. indicados al menor a fin de evitar que el trasplante se vea afectado por la condición alérgica del paciente, la demandada entendió que no correspondía su cobertura en virtud de no encontrarse previsto en el Programa Médico Obligatorio, ni aprobado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) y sin que se haya demostrado su evidencia científica.
3. Que, cabe advertir, ante todo, que el sistema de cobertura de las obras sociales no contempla la libre elección de médicos y prestadores, sino que está estructurado en función de los profesionales e instituciones contratados por dichas entidades para la atención de sus afiliados por lo que, como principio general, no corresponde autorizar y, menos aún, abonar prácticas realizadas fuera de los servicios tasados por las obras sociales (esta Cámara, “V., A. L. -en representación de su hijo F.- c/ BOREAL”, del 12/11/14; “Q., P. G. -en representación de su hija M. P.- c/ OSFATUN, del 25/3/15, entre otros). En este horizonte, uno de los pilares del sistema cerrado de salud es que los beneficiarios se atiendan con los prestadores de la “cartilla” (esta Cámara, “A., B. en representación de su nieta L. M. B.c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ amparo”, del 17/1/11); reservándose las obras sociales para sí la potestad de definir el cuerpo de especialistas y las instituciones que ponen a disposición de sus usuarios.
En lo concerniente a este punto, sin embargo, en ningún momento la obra social brindó información adecuada ni probó que el profesional requerido no formara parte de su lista de prestadores de cartilla.
Al respecto, debe tenerse presente que la documental acompañada a fs. 32/33 por la demanda da no es concluyente, pues tal como lo sostiene la amparista y surge de la página de internet de Swiss Medical (https://www.swissmedical.com.ar) que determina el alcance de la cobertura del plan médico “SMG20” del cual resulta beneficiario el afiliado y es de carácter cerrado, se advierte que el especialista en oftalmología Dr. Martín Arroyo es prestador de la demandada y atiende al menor desde el mes de junio de 2019 de conformidad a la prueba agregada en autos, por lo que no se advierte que el agravio deducido por la demandada resulte fundado.
Refuerza dicho criterio lo sostenido por la Jefa de Atención al Cliente perteneciente a la Gerencia de Gestión de Clientes de Swiss Medical Medicina Privada, Sra. Alejandra Parodi, quien en respuesta al reclamo nº188.984 ante la Superintendencia de Servicio de Salud no desconoció el carácter de prestador del citado profesional y solamente expresó que “el Dr. Arroyo no se encuentra contratado para la realización de la práctica requerida” (fs. 14/15).
Bajo las pautas referidas, corresponde que la intervención quirúrgica que precisa G.I.B. se lleve a cabo con el Dr. Martín Arroyo, especialista en oftalmología de esta ciudad de Salta quien es prestador de la obra social demandada, pues resulta inaceptable que se lo obligue a tratarse con profesionales de otras provincias con las dificultades y el desarraigo que ello provocaría, siendo que, además, la obra social ni siquiera acreditó la exorbitancia o sinrazón del presupuesto acompañado por la actora a fs.5, a lo que se añade que el ofrecimiento efectuado por la entidad de realizarse la práctica en la ciudad de San Miguel de Tucumán ni siquiera entrañaba su cobertura en cuanto a gastos de traslados y estadía, la que, se verificaría con posterioridad (confr. fs. 44/45).
4. Que, en tal sentido, ya sostuvo esta Sala que son los agentes del seguro de salud los que deben poner a disposición su aparato administrativo, facilitando los trámites conducentes para obtener las prestaciones que por ley le corresponden a sus afiliados (“S.C. del C. en representación de su hijo J.M.M. c/Swiss Medical y otro s/amparo ley 16.986″, resolución del 13/2/19), como así también de brindar la información necesaria a fin de que quien requiera una prestación pueda cumplir con los requisitos legales de la forma más ágil posible, lo que implica evitar que la burocratización del quehacer médico pueda comprometer el desarrollo de la vida e integridad física de los afiliados (S.M.S. en representación de su hija L.A.V. c/ Swiss Medical S.A. s/amparo ley 16.986”, pronunciamiento del 28/12/18).
A ello se suma que, lo que se encuentra en juego es la salud de un niño de trece años de edad, quien es titular de derechos específicos indispensables para su formación, resultando de aplicación la protección enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art.10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en su bienestar.
A este último respecto, el art. 3.1. de la Convención de los Derechos del Niño aprobada como tratado internacional de derechos humanos el 20/11/89 establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. A su vez, en su art. 6.1 prescribe que “los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 6.2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. Por su lado, el art. 24.1 estatuye que “los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Igualmente, el art. 24.2 señala que asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (.) c) Combatir las enfermedades y la mal nutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible.”. Por último, su art. 27 deja sentado que “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. (.).” Asimismo, la ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes prescribe que los derechos por ella reconocidos -entre los que se encuentra la salud- “están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño” (art.1), de igual modo que instaura que “toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud” (art. 14 de la citada norma).
5. Que, resuelto lo anterior resta analizar lo atinente a la cobertura del tratamiento de inmunoterapia específica con dos alérgenos prescripto por la especialista Dra. María Elena Cáceres (fs. 4).
En el marco de la medida de mejor proveer ordenada por el Juez de grado la médica alergista señaló que dicho tratamiento de inmunoterapia de ninguna manera es una receta magistral conforme lo afirmara la demandada al contestar el informe circunstanciado. Por el contrario, luego de un pormenorizado análisis, refirió que se trata un método avalado por el criterio científico de medicina basada en la evidencia (fs. 62/91), el que una vez incorporado a la causa conforme providencia del 13/12/19 (fs. 92) no fue objeto de impugnación alguna por el aquí recurrente, resultando, en consecuencia, tardía su alegación.
En ese sentido, cabe recordar que las normas que impiden reeditar etapas procesales precluidas son de orden público, ya que su estabilidad, así como la de las decisiones jurisdiccionales, en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es también exigencia de orden público y posee jerarquía constitucional (cfr. CSJN 13/9/79, La Ley, 1981-C- 667, J, Agrup. Caso 4407; y esta Sala I en Inc. de Recurso de Queja: “Flores, Ramón y otros c/ Agua y Energía Eléctrica de la Nación – Sociedad del Estado – P.E.N. s/ ley 18.345”, sent.del 8/9/16, entre otros).
En consecuencia, dicho instituto impide que se renueve el debate de cuestiones decididas en la causa mediante resoluciones firmes, las que no solo adquieren tal carácter para las partes, sino también para el tribunal que las pronunció, el que se ve impedido de revocarlas o modificarlas cuando han quedado consentidas (confr. este Tribunal, antes de su división en Salas, en “Curtiembres Arlei S.A. c/ AFIP-DGI s/ contencioso administrativo”, sent. del 21/04/2009 y “Nazar Julio Cesar c/ Estado Nacional – Citibank s/ amparo”, sent. del 25/09/2009, entre otros). De ahí que la preclusión “funciona como inevitable consecuencia para la parte que no ejercitó la carga procesal en el plazo fijado legalmente, impidiéndosele hacerlo en el futuro” (confr. Curá, José María – Caputo, Leandro, “Cuestiones Procesales”, La Ley, 2003-C-, 1020).
6. Que si bien lo anterior sella la suerte adversa del reclamo por parte de la demandada, cabe añadir otras consideraciones en razón de la índole del derecho en juego y de las características del medicamento que ha sido prescripto.
Al respecto, cabe señalar que el Ministerio de Salud de la Nación, tiene establecido en el Programa Médico Obligatorio tanto la política en materia de salud que deben seguir quienes pertenecen a ese sistema en calidad de efectores – estableciendo prioridades, determinando los denominados grupos vulnerables, etc.-, como el catálogo de prestaciones que deben satisfacer obligatoriamente a sus beneficiarios y es preciso consignar que es tan significativo uno como otro aspecto, los que se hallan íntimamente ligados (cfr. Cámara Federal de Apelaciones de Salta “Cavanagh Camila – en representación de su hijo menor B.J.C.c/ OSDE s/ amparo”, sentencia del 29/3/11 y “Actuaciones relativas a Fernández Víctor Hugo c/ Galeno Consulting Group s/ Amparo”, sentencia del 2/02/12).
Ahora bien, dicho programa no tiene carácter pétreo sino dinámico y elástico, lo cual fue puesto de manifiesto por esta Cámara al asegurar que “no cabe admitir una visión estática del PMO, lo que resultaría contradictorio con la naturaleza expansiva de las ciencias médicas y, por tanto, con la benéfica influencia de ésta sobre la salud de los seres humanos” (“R.N.F. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo” fallo del 3/9/10). De ahí que ha sido definido como un “piso prestacional” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala de Feria en “Domínguez, Carlos Federico c/ Obra Social de Árbitros Deportivos de la República Argentina y otro” sentencia del 26/7/07 y Sala II en “Lovaschi, Carlos Alberto y otros c/ Swiss Medical S.A.” fallo del 22/12/09, publicado en http://www.laleyonline.com.ar).
Es que no debe perderse de vista que el derecho a la salud es impostergable y operativo, de modo tal que no es susceptible de ser cercenado, reducido, modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se adaptan con la necesidad concreta del solicitante (esta Cámara, “Lobo Cintia en representación de A. L. F. c/ Obra Social de Empleados del Vidrio s/ acción de amparo”, del 25/6/09). Por ello, el reiterado argumento de las obras sociales consistente en que sólo deben otorgar las prestaciones comprendidas en el PMO equivale a sostener que dicho programa estaría por encima del derecho constitucional de acceso integral a la salud (Mendizábal, Gonzalo Alejo, “Interpretación judicial restrictiva del PMO vs. derecho a la salud”, DFyP, 05/10/16, 220).
7.Que sentadas las precedentes consideraciones de orden general, este Tribunal entiende que debe atenderse a las particularidades de cada caso para determinar si dicho programa otorga una efectiva protección del derecho a la salud (en igual sentido, Cámara Federal de La Plata, Sala II, “De Simone, María Florencia c/ Obra Social de Petroleros”, del 16/12/14; este Tribunal, Incidente Nº 1 “Jaimez, Juana Rosa c/ OSPE”, del 21/12/16).
Bajo tal prisma, en el presente se advierte que se trata de un paciente que sufre de una condición alérgica de difícil abordaje por la que debe recibir un tratamiento de inmunoterapia especifica con 2 alergenos a fin de que su condición alérgica no afecte los resultados esperados con el trasplante lamelar de córnea del ojo izquierdo.
Sobre el particular, la Dra. Cáceres, quien indicó la práctica, acompañó múltiples documentos con información científica de los que se desprenden los beneficios del tratamiento de inmunoterapia específica, por ser el menor alérgico a los alergenos producidos por ácaros. En ellos se hace referencia a que la estrategia terapéutica es más eficaz en niños, adolescentes y adultos jóvenes y su principal objetivo es restablecer la calidad de vida del paciente, lo que debe ir acompañado con educación y medidas de control ambiental, señalándose que la utilización en su conjunto de las citadas herramientas modificaría la historia natural de la enfermedad alérgica, disminuyendo el uso de la medicación de rescate y de base, pudiendo desensibilizar al paciente y evitarle la aparición de nuevas sensibilizaciones, a la vez que reduce la hiperreactividad bronquial asociada a la rinitis y que por ello resultaría recomendable para la patología que afecta al menor.
Además, de los informes adjuntados surge que se realizaron numerosas investigaciones donde se ha estudiado la inmunoterapia en pacientes alérgicos como G.I.B (confr. fs.62/91 Por último, con respecto a los agravios relativos a la falta de autorización por el ANMAT para el tratamiento de la patología que afecta al niño, resulta aplicable lo dicho por el Tribunal ante un planteo similar, cuando sostuvo que no se pueden negar las facultades de los agentes de salud de “controlar las solicitudes de medicamentos que presentan sus afiliados, lo que redunda en beneficio de ambas partes, pero no pueden llevarse a tal extremo de desconocer en el caso las constancias de la causa que justifican el tratamiento solicitado” (Incidente en autos “Moreno, César Gustavo c/ PAMI s/ Amparo Ley 16.986” de fecha 13/11/17); máxime cuando el recurrente, como se anticipó, no acompañó ningún elemento tendiente a desvirtuar la prueba acompañada por la Dra. Cáceres en la oportunidad procesal que tenía para hacerlo.
En definitiva, en el presente caso la conveniencia del tratamiento indicado por la profesional se encuentra suficientemente fundamentada, por lo que corresponde desestimar los agravios analizados y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia.
8. Que, por último, resulta improcedente el pedido efectuado por el Defensor Oficial en el punto IV del escrito de fs. 125/126 en el que solicita se “determine el efecto de concesión del recurso” en esta instancia; sin perjuicio que cabe estar a lo ordenado por el Juez de grado a fs. 124, de conformidad con las disposiciones del art. 15 de la ley 16.986.
9. Que, en cuanto a las costas, teniendo en cuenta las particularidades del caso y la naturaleza de los derechos en juego, corresponde distribuirlas por el orden causado en ambas instancias (art. 68, segunda parte del CPCCN).
Por lo expuesto y lo dictaminado en concordancia por el Sr. Fiscal General se, RESUELVE:
I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 115/123 CONFIRMANDO la sentencia del 31/1/20 (fs. 106/114), salvo en lo que se refiere a la imposición de costas, las que se distribuyen en ambas instancias por el orden causado.
REGISTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las Acordadas CSJN 15 y 24 de 2013 y oportunamente devuélvanse.
Dres. Renato Rabbi Baldi Cadillas
Ernesto Solá
Santiago Frech
Jueces Camara